竞业限制:对企业的操作建议

发布时间:2019-01-07

文 | 周开畅 合伙人 朱文文 律师 汇业律师事务所

企业保留人才的关键在于有没有一套精心设计的协议、量身定制的制度以及挽留人才的风险防控之道,用以抵挡用人单位与劳动者利益保护失衡、人才流动背后诚信缺失问题所带来的冲击。

近期,法律圈、互联网圈被一个热点新闻持续刷屏,《1940万元!他为自己这种“坑老东家”行为付出了代价》、《1940万!国内竞业限制判罚金额最大案件出炉》、《离职引发天价赔偿案 竞业限制瞄准这类员工》等。

新闻媒体争相报道的腾讯公司竞业限制1940万天价赔偿案,因涉及竞业限制、不正当竞争、知识产权保护、股权激励(RSU)、股票境外交易等前沿法律问题,被上海第一中级人民法院列为2018年“竞业限制纠纷案件审判白皮书”第一案,不仅在业内引起了巨大的轰动,获得了社会的广泛关注,也映射出互联网行业激烈的人才竞争与利益角逐。

腾讯离职高管深陷劳动纠纷

徐某自2009年4月起在腾讯科技从事网络游戏开发运营。2009年、2012年,双方先后签订了两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》,徐某作出保密与不竞争承诺,腾讯科技母公司则授予徐某限制性股票作为对价,并约定若徐某不履行义务,应当承担违约责任:对于已授予还未行使的限制性股票无权再行使;对于已行使限制性股票,则腾讯科技有权追索任职期间行使限制性股票所生之收益;若收益数额难以确定的,以采取法律行动当日股票市值计算,除非徐某可举证证明上述实际收益;徐某因违约行为给腾讯科技或关联公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

在职期间,腾讯科技母公司向徐某授予的限制性股票中,共19220股达到解禁条件,其中实际过户15832股,抵扣税款3388股。2014年5月,母公司股票一股被拆为五股。2014年6 月,腾讯科技为徐某办理了退工日期为2014 年5月28日的网上手续。

徐某在腾讯任职期间创办了沐瞳公司并担任法定代表人,沐瞳公司为徐某办理了招工日期为2014年6月的用工手续。此后,沐瞳公司又设立了三家公司从事游戏开发,经营范围与腾讯科技及其关联公司均有重合。

2017年5月,腾讯科技申请仲裁,要求徐某支付人民币2312万余元及律师费用等20万元。仲裁委员会以腾讯科技的请求不属于劳动争议受理范围为由,不予受理。腾讯科技遂起诉至一审法院,要求徐某支付2355余万元及律师费20万元。一审法院判决徐某支付违约金372万余元。双方均不服一审判决提起上诉,上海第一中级人民法院判决徐某支付违约金1940万余元。

股权激励纠纷是劳动争议案件吗

该案中争议内容主要涉及股权激励。所谓股权激励是指企业通过授予员工股票、期权等权益,达到挽留人才、促进发展的目的。尽管股权激励纠纷越来越常见,但因案件涉及公司法、合同法、证券法、劳动法等问题,难以单纯依靠某一部门法直接处理,也未被《民事案件案由规定》单独罗列为一类案由,因此,如果股权激励各方主体发生争议,需要根据实际法律关系、争议焦点来判断案由。

司法实践一般有两种观点:一种观点认为,公司基于劳动关系向员工提供的股票或期权,实质上是一种特殊待遇,应作为劳动争议处理,腾讯案便是一起典型的被纳入劳动争议受案范围的股权激励案件;另一种观点则认为,员工因参与股权激励项目而取得公司股权,股票或期权授予合同应属平等主体之间的普通商事合同,应作为合同纠纷处理,典型案例为富安娜股权激励案。如员工获得股权或期权并非因其投资行为,而是基于为用人单位提供劳动,笔者倾向于认同第一种观点。

上述两种观点运用于司法实践中可能产生如下差别:

首先,诉讼费用差别显著。腾讯案标的额2000多万元,作为劳动争议案件处理,司法机关最终仅收取二审阶段的诉讼费10元;如该案被作为合同纠纷受理,则当事人应根据诉讼请求的金额按比例交纳诉讼费。诉讼费用差额之巨,不可忽视。

其次,法律适用的区别。劳动争议所适用的劳动法律法规一般遵循倾斜保护劳动者的原则,对用人单位的举证责任要求较高。合同纠纷则适用《合同法》等民商事法律,当事人为平等主体,在实体与程序法律适用上一般不会有明显的倾斜。

再次,程序区别。劳动争议因有前置的仲裁程序,诉讼时间长,且仲裁期间无法及时启动财产保全、限制出境等,最终可能面临执行难的问题。而合同纠纷的当事人可直接向法院起诉,并可申请财产保全等诉讼措施。

综上,基于个案差异,案件适用何种案由对当事人更有利,难以一概而论。实践中,既有企业选择启动劳动仲裁(如腾讯),也有企业欲竭力排除适用劳动法。笔者建议:首先,当事人可根据实际情况选择合适的案由提起主张,如不被受理还可转为另一案由;其次,《民法总则》施行后,民事案件诉讼时效已变更为3年,但劳动案件的时效仍为1年,如果1年时效即将届满,当事人应先提起劳动仲裁以中断时效,以免丧失一种可能有效的救济途径。

竞业限制常见问题

尽管腾讯诉徐某案因数额之大较为少见才引起媒体广泛关注,事实上,在人才竞争激烈的今天,竞业限制已经成为劳动争议领域的常见情形,也有不少疑难问题。

疑问一:竞业限制经济补偿是否仅限于金钱

理论上,竞业限制经济补偿的支付形式可分为金钱和非金钱两种形式:金钱形式指以货币支付竞业限制经济补偿金,最为普遍;非金钱形式包括股票期权、住房补贴、福利等,实践中并不常见。立法层面,我国法律仅规定用人单位支付竞业限制经济补偿的必要性,但未明确支付形式,笔者认为,根据“法无禁止即自由”的原则,当事人经平等协商确定的补偿形式可以是多种多样的,不局限于金钱形式,如腾讯科技以母公司的限制性股票作为竞业限制补偿,法院并未因此对竞业限制效力作否定性评价。从利益平衡的角度,如股票期权可变现,则已具有补偿劳动者竞业限制期间收入损失的作用,符合劳动者因竞业限制而遭受择业限制应获得经济补偿的立法目的。

疑问二:竞业限制补偿金是否必须在员工离职后按月支付

《劳动合同法》规定,用人单位“可以”与劳动者约定竞业限制条款,并“约定”在竞业限制期限内按月给予经济补偿。笔者认为,根据“可以”、“约定”等用语,结合法条整体语境,按月支付经济补偿并非强制性规定。腾讯案中,大部分股票均是徐某在职期间便授予过户的,法院认定这些股票具有竞业限制补偿的效力。

疑问三:公司在员工离职时是否需要明确要求其履行竞业限制义务

笔者结合办案经验,将该问题的答案总结为:有竞业限制协议的情况下,即使公司未明确告知员工需要履行竞业限制义务,员工仍负有竞业限制义务;但如果公司决定豁免竞业限制义务,则应明确告知员工。腾讯案中,腾讯科技虽未明确告知徐某履行竞业限制义务,但只要腾讯没有明确通知豁免竞业限制义务,徐某便应履行竞业限制义务。

疑问四:高额违约金是否有效

腾讯案之所以引起广泛关注,除了涉及互联网龙头企业、知名手机游戏等因素外,还因其判赔金额创下了劳动争议案件判赔金额全国之最。对该案违约责任的约定可概括为“返还所有因行使限制性股票所生之收益,以采取法律行动当日股票市值计算,除非乙方可证明实际收益”。但因协议并未约定“收益”的具体计算方式,引发了最大的争议焦点即“违约金如何计算”:员工认为应以股票过户当天的市场价值或者应纳税所得额作为收益;腾讯则认为员工应举证其所有收益,否则应以公司提起仲裁时的股票价值作为收益。因腾讯提起仲裁之日的股票价格远高于股票过户时的价格,不同计算方式得出的违约金数额显然天差地别。一审法院按过户当日的市场价计算违约金,二审法院则改判支持了腾讯的主张。

违约金条款是竞业限制协议的核心条款,也是追究违约员工法律责任的核心方式,但长期以来竞业限制违约金并没有明确的法律标准。《上海市第一中级人民法院竞业限制纠纷案件审判白皮书》披露,法院通常会结合劳动者的工资、补偿金数额及用人单位的实际损失等因素,酌情判定违约金数额是否合理。但违约金数额的合理区间则又见仁见智,目前审判实践中尚未统一标准。

但如用人单位每月仅支付几千元补偿金,却要求员工支付百万违约金,则显失合理性。腾讯案中,从股票解禁日到法律文书出具日,员工持有的腾讯股票价值呈不断上涨之势,源于腾讯的无偿授予以及腾讯公司自身的发展。因此,二审法院判决按公司采取法律行动当日的市场价值计算股票收益,既符合股票的特殊性,又具有个案合理性。

疑问五:如何认定员工违约

因员工隐蔽就业、原用人单位收集证据的能力有限、作为竞争对手的新用人单位对员工刻意包庇等原因,原用人单位普遍面临竞业限制违约行为“举证难”的问题。

一般而言,员工是否违反竞业限制义务,应依据竞业限制协议中约定的竞业限制范围来认定。但该等约定通常较为抽象模糊,因此,需要从“竞争关系”的认定着手。《劳动合同法》规定的违反竞业限制义务的行为包括两类:一是员工到生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系或其他利害关系的企业任职;二是员工自行建立与本单位业务范围相同的企业,自己生产、经营与单位有竞争关系的同类产品。

具体而言,两家单位营业执照中的经营范围是否重合,是认定两家单位是否具有竞争关系的最简单、直接的参考标准。另外,通过比对两家单位的工商登记信息、实际控制人、客户群体、营业地、公司投标案例的重合程度、网站信息、官方微博和微信公众号中显示的信息等,也可判断两者是否生产或经营同类产品、从事同类业务。当然,除多种渠道掌握离职员工再就业单位的情况外,对员工在原单位从事的具体工作内容也应进行审查,即便两家单位的实际经营业务存在竞争关系,但如果员工在原单位工作期间不涉及该种竞争关系的经营业务,也不应认定其违反竞业限制义务。但在现实中,“同类产品、同类业务”的认定往往并非一目了然,甚至涉及不同行业的专业知识或具体产业某项产品的认定。加之我国现行法律法规尚无明确企业之间“竞争关系”的认定标准,导致裁判者的自由心证在相关认定中发挥主要作用。

对企业的操作建议

在激烈的市场竞争中,员工离职后,无论是自主创业,还是跳槽到竞争对手处工作,都可能给企业带来商业秘密流失的直接或潜在威胁。在期盼相关法律制度完善的同时,结合腾讯案和类似案件的经验教训,笔者建议企业重视和防范以下几个方面,给“裸奔”的竞业限制协议穿上外衣:

第一,在员工入职、晋升时,企业应主动识别员工是否属于需要实施竞业限制义务的人员,针对不同员工设置不同类型的协议文本,避免“一刀切”。

第二,企业起草相关协议时,应充分考虑各类风险,切忌模棱两可的表述或遗漏重点,确保充分运用意思自治原则,保护企业利益。例如,若股权激励与竞业限制存在交叉重合,则涉及到二者的文件均应对彼此的关联关系和对价性质作明确约定,使文件之间相辅相成、形成体系,也便于在争议解决中相互佐证。此外,由于部分互联网科技公司以VIE等结构在境外上市,授予员工股票期权的公司主体往往是境外公司,而与员工建立劳动关系的却是境内公司,此时需要明确约定股票期权授予主体、竞业限制协议主体等,以免因主体不同等原因导致诉讼无门。

第三,避免混淆竞业限制补偿款与劳动报酬。腾讯案中,徐某辩称涉案股票属于“工资薪金”所得,是对其工作的奖励,不属于竞业限制对价,即使其存在违约行为,也没有返还义务。该主张虽未得到法院支持,但对用人单位亦有警醒作用,即不要模糊竞业限制补偿金与工资薪金的定义,否则容易引发争议,导致经济损失。

第四,设置合理有效的退出机制。对非上市公司而言,其股权不能在公开市场上流通且具有较强的人合性,离职或违约员工不适宜继续担任公司股东,故应设计有效的股权激励退出机制,通过股权激励方案、协议、承诺函等法律文件,确认员工离职或发生违约情况时,如何处理其分红权、表决权以及员工以何种方式退出股权激励项目。

第五,明确违约法律责任,避免股权激励陷入“有激励无约束”或“有约束不适用”的局面。而违约责任的设置应注意两个方面:一方面,违约金条款与返还竞业限制补偿金(或股权激励收益)条款双管齐下。理论上,竞业限制协议是双务合同,在员工未履行义务的情况下,公司方支付补偿金的给付义务应消灭,员工应返还补偿款。但实践中,在双方没有约定返还补偿款的情况下,法院一般仅判决员工支付违约金,而不会判令同时返还竞业限制补偿金。很多企业忽略该风险点,一味约定高额违约金,却遗漏了员工返还补偿款的责任,应当及时补正。另一方面,违约金的数额或计算方法应比例适当、明确具体。在以金钱形式支付竞业限制补偿款的情况下,公司可综合考虑员工的工作年限、工资标准、竞业限制补偿金的数额、员工接触本单位保密信息的程度等因素,约定适当的违约金。对授予员工股票的上市公司而言,由于股票期权的实际价值处于不断变化中,还可以将违约金与公司股价挂钩。

总而言之,面对司法实践缺乏统一标准的现状,尽管“竞业限制”是对于跳槽员工的“达摩克利斯之剑”,但如果公司只是简单地套用模板、盲目地设定条件,缺乏精心的制度设计和具有针对性的法律评估,忽略方案演练和应急预案,企业的竞业限制制度将流于形式,导致企业的核心人才、商业资源与商业秘密等遭遇竞争对手的“围猎”。回归文首,企业保留人才的关键在于有没有一套精心设计的协议、量身定制的制度以及挽留人才的风险防控之道,用以抵挡用人单位与劳动者利益保护失衡、人才流动背后诚信缺失问题所带来的冲击。


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