社团法人投资子公司实施股权激励若干实操问题分析

发布时间:2021-10-08

文 | 董倩欧 汇业律师事务所 合伙人

一、 社团法人对外投资的可行性及限制

(一)社团法人的定义

1. 我国立法对法人的分类

《中华人民共和国民法典》(“民法典”)按照法人设立目的和功能等方面的不同,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人3类,营利法人为以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人;为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人,如事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构;机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。

2. 社会团体法人的含义

在民法典颁布之前,《社会团体登记管理条例(2016修订)》(“社团条例”)中规定,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体不得从事营利性经营活动。

民法典第九十条规定,具备法人条件,基于会员共同意愿,为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体,经依法登记成立,取得社会团体法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有社会团体法人资格。

因此,社团法人为非营利法人,为人的集合体,以人为基础,如各种协会、学会、商会等,这区别于以财产为中心的基金会等非营利法人。

(二)社团法人对外投资的可行性

根据社团条例的规定,社会团体不得从事营利性经营活动。那么如何理解非营利?社团法人对外投资设立企业法人是否属于从事营利性经营活动呢?

对此问题,民政部办公厅曾于2002年向北京市民政局出具《关于社会团体兴办经济实体有关问题的复函》:作为非营利性组织,社会团体与公司、企业等营利性组织的主要区别不在于是否营利,而在于营利所得如何分配。社会团体的资产及其所得,任何成员不得私分,不得分红,这点也在民法典中得到体现与印证。也就是说,非营利的本质特征是不得向出资人或成员进行分配收益和清算后剩余财产,而非限制其从事可以取得收益的活动。

从实践情况来看,社会团体法人对外投资设立企业的情况也比较多见,市场监督管理局也许可登记了较多类似的企业设立,社团法人可与他人合资或独资设立,包括但不限于公司制企业法人、有限合伙企业、股份制公司(含上市公司)等,见下表。

(三)社团法人的投资限制

原则上,社会团体仅可以投资与其宗旨相适应的企业,根据民政部《关于规范社会团体开展合作活动若干问题的规定》、《民政部、财政部关于加强社会组织反腐倡廉工作的意见》、《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》等规定,社会团体对外投资有以下限制:

  • 社会团体不得将自身开展的经营服务性活动转包或者委托与社会团体负责人、分支机构负责人有直接利益关系的个人或者组织实施。

  • 社会团体应当在资产、机构、人员等方面与所举办经济实体分开,不得利用所举办经济实体向会员或者服务对象强制服务、强制收费。

  • 社会团体不得通过转包、承包等方式,向其分支(代表)机构、专项基金管理机构收取或者变相收取管理费用。

  • 协会商会对外股权投资收益统筹用于章程规定的各项业务活动,不得在管理层、工作人员和会员之间进行分配。

  • 《深圳经济特区行业协会条例》还规定,行业协会不得通过设立企业或者向会员投资等方式从事与会员业务相同或者近似,构成或者可能构成与会员直接或者间接的竞争关系的经营活动。

二、 关于社团法人投资设立子公司(“社团子公司”)的性质

(一)市场监督管理局的企业登记类型

纵观获许可设立的社团子公司,各地市场监督管理局登记的类型一般包括其他有限责任公司[2]、法人独资、全民所有制、非自然人投资或控股的法人独资等类型。

(二)相关规定

关于社团子公司的性质,仅有部分零星的规定可以参考。根据财政部、民政部《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》的规定,协会商会应当在章程中明确经费来源、资产管理和使用原则、对外投资等重要事项的工作程序,对确认为国有资产或暂按国有资产管理的资产,协会商会应当进行单独登记与核算。使用国有资产或暂按国有资产管理的资产形成的新增资产,仍为国有资产或暂按国有资产管理。

国家国有资产管理局、财政部、国务院清产核资领导小组办公室于1992年印发《关于清产核资中全民所有制企业、单位对外投资的清理和界定的暂行规定》的通知【国资法规发(1992)70号】中,提及社会团体以资金、设备、技术、土地、厂房、物资等对各类合资、合营、合作、联营、股份制、集体及其他企业、单位投入资产并获取收益的行为。在清产核资中,该等行为被界定为原投资及投资部分的增值均属国有资产。

另《深圳经济特区社会团体管理规定》,社会团体法人投资设立的有限责任公司和股份有限公司,其利润分配,按《中华人民共和国公司法》的有关规定执行。

(三)综合分析

结合实践中遇到的社团子公司的情形,笔者认为判断社团子公司的性质,需要结合以下几个要素:

  • 社团法人设立之初的资金来源以及章程中明确的经费来源,实践中,需结合社团法人的原始投资资金/主体的性质、后期资金投入金额来确定社团法人是否属于国有资产性质,一般可结合社团法人的章程、主管业务部门来参考判断;

  • 社团法人在社团子公司中的持股比例,一般按照实际控制人、控股股东的性质来界定该公司的性质;

  • 如社团法人原始资金来源于国有主管部门/国有性质企业捐赠/投入,并属于控股股东或实际控制人的情形,那么该社团子公司,笔者认为具有国有资产的性质,应参照国有企业的规定管理公司资产,同时还应遵循《公司法》的相关规定。

三、 视为国有性质的社团子公司实施股权激励的可行性

(一)关于实施员工持股的资格问题

对于非上市的国有背景公司而言,开展员工持股一般是遵循《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》(国资发改革[2016]133号,以下简称“133号文”)的相关规定,据此,开展员工持股的企业需取得试点资格,试点企业的名单由省级以上国资委等履行出资人职责的机构审核确定。根据上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》(沪国资委改革〔2017〕18号)规定,未纳入试点的国有控股企业,不得自行组织实施员工持股。

从以上得知,具有国有性质的社团子公司本身就非传统意义上的国有企业,一般也非由各地国资委直接管理,那么按照前述规定申请员工持股试点资格就更加困难。

2019年4月,国务院印发了《改革国有资本授权经营体制方案》(国发〔2019〕9号,以下简称《改革方案》),明确规定授权国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案。《改革方案》一定程度上突破了“133号文”的部分内容。根据《改革方案》的规定,国有资本投资、运营公司下属子公司开展员工持股无需取得试点资格,也无需取得国资委的审批同意,仅由国有资本投资、运营公司董事会审批决定即可。

因此,社团子公司开展员工持股,申请试点资格较为困难的,可考虑与主管部门沟通按照《改革方案》的规定,无需试点资格,由社团法人会员大会、理事会按章程规定程序决议通过后实施

(二)关于实施股权激励的来源问题

  • 关于股权激励的来源,实践中一般包括由原股东转让一部分股权或者由员工增资扩股两种方式。按照《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国资委、财政部令第32号)的规定,除特定情形外,国有背景企业产权转让、企业增资原则上都应在依法设立的产权交易机构公开进行。

  • 根据《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》第二十条规定,按照《资产评估法》《国有资产评估管理办法》等法律法规,协会商会发生资产出售、转让、置换或利用非货币性资产对外投资等需要进行资产评估的情形时,应当委托评估机构进行评估。

  • 上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》(沪国资委改革〔2017〕18号)已明确规定“非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易”。

  • 结合上海联合产权交易所的相关交易规则,国有性质的社团子公司如采用股权转让方式,即由社团法人将其持有的股权转让给员工持股平台,涉及股权转让的程序及流程,需按照《企业国有资产交易监督管理办法》履行审计、评估等手续,公开挂牌,进场交易;如员工以出资新设或增资形式进行,原则上也应进场交易,但上海市对于增资扩股方式可免于进场交易,具体可与产权交易所及主管部门就自身情况沟通确定。

四、 实操中的特殊事项

(一)关于领导层持股问题

1. 关于激励员工范围的认定

根据133号文的规定,参与持股人员应与开展员工持股的标的公司签订了劳动合同;在持股平台中不应有党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员持股;外部董事、监事(含职工代表监事)不得持股。

2. 领导人员的认定

国有企业领导人员并非一个严格的法律用语,通常包括党委成员、纪委书记、董事、总经理、总会计师、总经济师、总法律顾问等领导班子成员。《中央企业控股上市公司实施股权激励工作指引》(2020年4月)第十六条第二款明确规定“中央和国资委党委管理的中央企业负责人不参加上市公司股权激励”。

纵观中央及地方的政策一致性,国资监管对政府、党委任命的国有企业领导人员参与各类国有企业的股权激励均持否定态度。

回到国有性质的社团子公司股权激励问题上,社团法人根据其章程所确定的或业务主管部门所委派的领导人员、董事、高管等均不建议作为员工持股的主体。

(二)关于“上持下”、“下持上”问题

1. 关于“上持下”

(1)含义

“上持下”是指上级单位的员工持有下级公司的股权。实践中,许多国有集团存在集团干部或人员被委派担任下级公司的董事、监事、高管等重要岗位的情形,那么该类人员能否参加股权激励/员工持股也引起关注。

(2)相关规定

根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革[2008]139号,“下称139号文”)规定,职工入股原则限于持有本企业股权。并明确规定员工不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东代表。根据《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》(国资改办[2019]302号)、《关于做好“科改示范行动”入选企业改革方案备案等有关事项的通知》(国企改办[2020]1号)等规定,对于科研、设计、高新技术企业,科技人员因特殊情况需持有子企业股权的,可以报经集团公司批准后实施,并报同级国有资产监管机构备案。

综上,在非上市的国有企业股权激励过程中,原则上不允许“上持下”的情形,科技型企业的科技人员经批准后可以例外。同样,对于国有性质社团子公司股权激励方案中,原则上不应有“上持下”的情形。

2. 关于“下持上”

(1)含义

“下持上”是指下级公司的员工持有上级公司/集团的股权。实践中,国有集团许多业务分散在各下级子公司中,在集团层面开展股权激励时,通常也会考虑激励下级子公司担任重要岗位的员工。

(2)相关规定

根据“139号文”规定,国有企业集团各级子企业改制,经国资监管机构或集团公司批准,职工可持有上一级改制企业股权。另外,133号文也未明确禁止下持上的情形,仅规定持股人员需与本公司签订劳动合同。实践中,查阅部分上市国有企业的员工激励案例,如中国电研(688128),持股员工范围包含中国电研员工,威凯检测、嘉兴威凯检测、擎天实业等下属公司员工。

综上,133号文所述“本公司/本企业”应当包含本公司及各级控股子公司。如社团子公司实施股权激励的,其子公司的员工可以参与持股计划,但是社团法人介于其非营利法人的性质,其员工收入也受章程的约束,实际也无需考虑社团子公司员工持上的情形。

五、 结语

对社团子公司股权激励/员工持股,特别是国有性质的,因专项的法律规定较少,实践中尽可能的去参照国有企业的流程、法律法规去操作,以务求合规化,同时,应保持与业务主管部门的沟通,以获得正确的操作路径与支持。

脚注:

[1] 根据2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》,脱钩是指各级行政机关与其主办、主管、联系、挂靠的行业协会商会脱钩,规范管理关系,协会商会建立和完善产权清晰、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构。

[2]根据国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》【国统字(2011)86号】的规定,有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。

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