汇业评论

本文共分为上、下两篇，上篇介绍了NTF的定义、组成部分、创建模式，NFT一般交易结构及典型应用案例；下篇王小敏律师团队将主要阐述NFT的法律风险并提出相应的合规建议。

如前文所述，在NFT铸造过程中，NFT发行方需要向NFT交易平台提交NFT及NFT的元数据。在该过程中，可能存在发行方未经授权即将他人拥有知识产权的图片、音视频等权利内容记录在智能合约中生成NFT进行发行，该种行为将会侵犯他人作品的复制权、发行权和信息网络传播权，即便发行方对该作品进行了部分改编、汇编等，也可能侵犯他人作品的改编权、汇编权等权利。

此外，也存在发行人未经许可将他人的肖像、声音、卡通形象等其他人身元素及商标等商品化权上链生成NFT的可能，该种行为也会构成侵犯他人的其他合法权益。

第一，NFT交易平台应严格审核NFT内容及授权完整性

NFT交易平台需要对NFT发行方提交的NFT内容中涉及第三方权利的内容进行审查，以保证发行方获得授权链条的完整性。

第二，履行通知-删除的平台责任

首先，在平台规则中明确约定侵犯第三方合法权益的情况下NFT参与各方应当享有的权利或承担的义务予；

其次，在接到第三方关于NFT发行行为侵犯其合法权益通知的情况下，对涉嫌侵权的NFT内容及第三方提供的初步证据进行审查，在确认对第三方权利构成侵权的情况下，采取删除、屏蔽、断开链接、下架等必要措施。  

第三，NFT购买者应当规避制作NFT周边产品侵权风险

如前文所述，NFT购买者通过购买NFT数字艺术品，取得的有可能仅仅是该数字资产的所有权，而并未取得该艺术品的版权或其他合法权利，其并不能将该数字艺术品之上的作品或其他权利用于制作周边产品，比如印在T血衫上或者制作卡通玩具。

在NFT发行过程中，可能存在发行方或NFT交易平台向购买者承诺高回报或高额收益等方式虚假宣传、诱导购买者购买NFT的情况。在该种情况下，在满足不具备集资的主体资格、承诺给予高回报、向不特定的社会公众筹集资金、以合法形式掩盖非法集资实质等构成要件的基础上，NFT发行方可能会构成非法吸收公众存款罪。若在NFT发行和交易过程中，存在以非法占有为目的、虚构项目或提供虚假信息欺骗购买者，还可能构成集资诈骗罪。

NFT发行方和交易平台应当禁止虚假宣传、避免过度夸大收益、诱导用户购买NFT，如果成立私募基金发行NFT的，应当遵守严格私募融资相关的法律法规。

在NFT和元宇宙概念大火之际，存在不少投资炒作的情形，比如，部分售价仅为几元钱的NFT数字藏品被炒到了几百万元。对各种商品炒作，监管部门历来保持严厉的监管态度，包括《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发[2012]37号)都明确规定“不得将任何权益拆分为均等份额公开发行”、“不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易”。

 NFT发行者和交易平台应当避免前述所述的将NFT拆分、集中交易等鼓励炒作的情形，对NFT购买者尽到提醒义务，必要时可以采取停止交易、下架等措施。比如，阿里巴巴和敦煌美术研究院联系发布的敦煌飞天和九色鹿NFT皮肤，在二手交易平台上被炒作到百万元后，平台方很快将该NFT商品下架，并再次声明NFT不是虚拟货币。

与FT（同质化代币）相比较，NFT具有明显不同，NFT不能相互交换且不可分割。但该特点依旧无法阻止某些假借NFT进行虚拟货币炒作的情形存在，也不能完全否认NFT的代币性质，如果NFT的发行影响到金融秩序，监管部门有可能将其认定为“虚拟货币”或“虚拟货币衍生品”。

另外，NFT是否为证券，各国尚未出台相关法律予以明确。2021年5月，美国发生了一起诉讼Jeeun Friel v. Dapper Labs，原告主张被告平台上发行的NFT属于美国证券法项下的证券，因此，其发行需要根据相关法律进行登记。目前，该案还在进行中。美国SEC委员Hester Peirce在2021年证券通证峰会(2021 Security Token Summit) 上发言指出，分割后的NFT可能会被归类为证券。如果该NFT被认定为证券，发行NFT的行为可能构成虚拟货币融资（ICO）的行为。

对于炒作虚拟货币和ICO的行为，国内法律是明令禁止的。2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》再次提到，对虚拟货币严厉打击，虚拟货币相关活动也被界定为非法金融活动。

第一，避免NFT具备虚拟货币属性

在NFT名称中不要使用“币”“代币”等，在经营范围中避免出现加密货币、虚拟货币等字样，同时在平台规则中可以对NFT流转作出一定限制。

目前各大平台的NFT都没有使用代币等字样，大多使用数字收藏品等用词。在NFT二次流转方面，各平台对防范NFT作为货币属性流通进行限制，比如，有的平台禁止对NFT进行二次销售，仅能赠送。支付宝前述两款NFT皮肤也对二次转让的期限进行了限制，且受让的NFT购买者必须持有该NFT皮肤两年后才能再次转让。

第二，避免用虚拟货币进行定价和交易结算

《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确规定，虚拟货币不能用作为产品和服务定价，金融机构和支付机构等不得发行与虚拟货币相关的金融产品、将虚拟货币作为信托、基金等投资的投资标的等等。因此，国内NFT交易平台应当避免使用虚拟货币进行定价和交易结算，目前国内的NFT使用平台积分或人民币进行结算。

第三，避免通过代币进行融资（ICO）

早在2017年9月，中国人民银行、证监会等部门出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》明确规定，代币发行融资（ICO）本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

2021年9月，央行等八部门再次发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发<2021>237号），该通知明确提到，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。

NFT虽然不同于虚拟货币，但其与虚拟货币存在诸多共同指出，比如采用加密技术、分布式存储、依附于以太坊等区块链平台等特点，若NFT法定行为对金融秩序造成破坏、危害金融安全，存在被监管部门界定为虚拟货币衍生品的可能。因此，NFT发行方和交易平台应当避免ICO的行为。

第四，避免与境外虚拟货币交易所产生关联

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确规定，通过互联网向我国境内用户提供虚拟货币交易的服务同样属于非法金融活动，因此NFT发行方和交易平台应当避免为境外虚拟货币交易提供服务和产生关联。

目前，基于区块链匿名化或部分NFT交易采用虚拟货币进行支付的特点，存在用户通过NFT交易完成资金流转，存在洗钱的法律风险。

第一，对用户实行实名制

根据《互联网用户账号名称管理规定》等规定，NFT交易平台应当对参与NFT的各方进行实名制认证和管理。

第二，履行完善的KYC流程

根据KYC政策，涉及NFT结算的平台不仅要求实行账户实名制，了解账户的实际控制人和交易的实际收益人，还要求对客户的身份、常住地址或企业所从事的业务进行充分的了解，并采取相应的措施。NFT平台若涉及NFT结算业务，应当完善KYC流程。

如前文所述，在元数据在第三方托管存放的情形下，NFT仅仅是数字艺术品的哈希值，是元数据的权益证明，其既不是数字艺术品的元数据，更不是飞天图片文件本身。

在该种情形下，URI所指向的网页、分布式存储协议无法访问，或者存放元数据的中心化服务器停止运营、停止访问或者数据删除或丢失，均可能导致该NFT所指向的数字资产不复存在。

当然，在分布式存储系统（如IPFS，星际文件系统）中，理论上NFT指向的元数据可以拆分成小块单元数据，每个节点都能提供这些数据的存储服务，即便一个或几个节点出故障，一定程度上能够避免中心化存储模式带来的数据毁损灭失风险。

第一，进行网络安全审查

根据《网络安全审查办法》第二条和第六条的规定，网络安全审查的对象主要有两类：一是关键信息基础设施，二是网络平台运营者。对于“一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等”的关键信息基础设施运营者，其负有网络安全审查的义务。同时，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

在《网络安全审查办法》的前述规定的基础上，《网络数据安全管理条例》第十三条新增了两种需要主动申报网络安全审查的情形：一是汇聚掌握大量关系国家安全、经济发展、公共利益的数据资源的互联网平台运营者实施合并、重组、分立，影响或者可能影响国家安全的；二是数据处理者赴香港上市，影响或者可能影响国家安全的。

据此，若NFT交易平台符合：（1）前述关键信息基础设施运营者；或（2）汇聚掌握大量关系国家安全、经济发展、公共利益的数据资源的互联网平台运营者实施合并、重组、分立，影响或者可能影响国家安全的；或（3）掌握100万个人信息且符合赴香港或国外上市（包括首次公开发行股票IPO、借壳上市、反向收购、直接上市）的情形之一的，即落入该办法的规范对象，NFT交易平台应当履行网络安全审查的义务。

第二，进行数据分类分级

根据《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》及《网络数据安全管理条例》的相关规定，网络平台运营者应当对数据进行分类分级。相应地，根据《网络数据安全管理条例》第七十三条的规定，数据处理者、互联网平台运营者、大型互联网平台运营者均适用该《网络数据安全管理条例》的规定。

因此NFT交易平台落入前述数据数据处理者、互联网平台运营者、大型互联网平台运营者的范围，其有义务对平台上的数据进行分类分级，包括将按照该条例将数据分为重要数据、国家核心数据、个人信息、公共数据等，并按照《网络安全标准实践指南—网络数据分类分级指引》和各行业数据分类分级指南和标准，对NFT平台所涉及的数据进行分类分级、形成数据分类分级清单等。

第三，采取数据安全保护措施和数据安全内控制度

根据《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》的相关规定，NFT交易平台应当对前述不同级别、不同类别的数据采用包括备份、加密、访问控制、网络安全等级保护等安全防护、网络产品和服务安全漏洞管理和补救等网络和数据安全保护措施对网络数据进行保护，同时，企业应当建立信息安全和数据安全内控制度，对网络和数据安全在组织架构和内控制度上予以保障。

在NFT铸造、发行、出售和流转过程中，NFT交易平台不可避免地会收集用户的个人信息，尤其涉及用户的实名认证信息、网络虚拟财产信息以及银行账号或虚拟货币钱包等金融个人信息，也会收集用户个人行为数据、社交数据。在该收集过程中，可能存在未明示告知并经用户同意收集、超范围收集用户个人信息等法律风险。个人信息收集后，包括个人信息、NFT的交易流转等交易记录和操作日志的存储期限方面也可能存在违反《电子商务法》《网络安全法》《电子签名法》等法律法规规定的保存期限。在NFT流转过程中，若存在将用户个人信息向境外提供或者未经同意向第三方提供的情形，也可能存在侵犯用户个人信息的法律风险。

简而言之，在整个NFT铸造、发行、出售和流转的全过程中，均可能涉及用户个人信息的收集、存储、传输、向第三方提供、跨境传输等数据全生命周期处理违反法律法规的法律风险。

第一，梳理平台数据资产

梳理NFT平台收集的数据资产，对个人信息、敏感个人信息采取加密、控制访问、防止拷贝、不存储人脸原图像数据等更严格的保护措施。

第二，从产品设计方面保障用户隐私合规

从产品用户界面、隐私政策和用户协议角度，保障NFT整个生成、流转过程中的用户隐私保护合规。

第三，保障平台所涉个人信息的全生命周期隐私合规

从平台所涉及的用户个人信息全生命周期角度，对用户个人信息处理的全生命周期进行风险梳理和风险识别，包括进行个人信息保护影响评估、差距分析、合规审计、出境影响评估等个人信息保护合规工作。

在NFT发行和交易、流转过程，根据《民法典》对网络虚拟财产的界定，NFT属于网络虚拟资产，NFT各方创作、出售、流转NFT的过程中，总能获得相应收入，可能涉及税收种类和税费如何确定的问题。

在国内，根据《国家税务总局关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》(国税函[2008]818号)，虚拟货币加价后出售取得的收入将征收20%的税。在美国，美国国家税务局也指明，虚拟货币的销售或其他交换，或使用虚拟货币支付商品或服务，或持有虚拟货币资，通常会可能导致纳税义务的产生。

NFT与虚拟货币有本质差异，创建、出售及转让NFT所带来的收入，是否应当参照其他资产交易的税收规定或者前述虚拟货币的税收规定，尚未有明确规定。

梳理NFT交易流程，参照现行资产的交易税收规定缴纳所得税或增值税或个税，如税务部门出台NFT相关税收规定，应当与税务部门积极沟通，及时补缴少缴部分税款。

由于NFT基于区块链或以以太坊等虚拟货币为基础，存在因为挖矿来维持该NFT所依赖的区块链持续运营的情况，该挖矿行为将导致能源消耗和碳排放量较大。

根据《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》和《修改<产业结构调整指导目录（2019年本）>公开征求意见的通知》等文件，虚拟货币因“挖矿”活动能源消耗和碳排放量大，因此被归为淘汰类产业。自2021年5月以来，我国启动虚拟货币挖矿整治活动，内蒙古、云南、新疆、青海、四川、安徽、河北、江苏、浙江、福建、海南等省份先后对挖矿业务进行禁止和清理。除了中国禁止虚拟货币挖矿后，包括俄罗斯、欧盟等在内的国家监管机构也在呼吁禁止能源密集型的加密挖矿模式。由此，由于挖矿业务受到限制或禁止，对NFT的影响是显而易见。

NFT生成、交易的发行人或交易平台应当密切关注所依附的区块链的能耗问题，避免在基于挖矿等活动维持运转的区块链上发行、交易NFT。

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》第七项规定：“16、电信公司：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股”、“17、禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务（上述服务中，中国入世承诺中已开放的内容除外）”。

《外商投资电信企业管理规定(2016修订)》第十条规定：“经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。”

据此，就NFT交易平台而言，外资成分的NFT平台无法进入涉及网络出版服务的投资领域，而NFT本身即涉及数字艺术品网络出版的情况。此外，与NFT密切相关的电信增值业务（ICP）也限制外资进入。

若NFT平台中的外方投资人具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验且外资股比不超过50%的，并不影响NFT公司取得ICP证。但是若该外方投资人系专门从事财务投资的股权投资机构（PE或VC），则很难符合《外商投资电信企业管理规定(2016修订)》中外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验的要求。因此，在TMT领域，采用红筹协议控制（VIE）模式成为通常做法。  

图11：某公司红筹协议架构