失孤与孤儿作品使用——“小满”文案著作权纠纷的另一面

发布时间:2022-05-24

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

5月21日是农历节气小满,这天某德系品牌汽车以“小满”为主题的创意广告刷屏了。广告画面静谧,文案隽永,曾主演《失孤》的不老天王依然帅气,票圈里的老少阿姨们纷纷接力转发,按语中特别加满了爱心图案。

谁想才过一天,有抖音博主发视频称“小满”广告文案涉嫌抄袭,并详细比对了自己此前的视频文案和广告文案,似乎铁证如山,德系品牌汽车也很快就致歉并撤下广告。然而事情还未结束,许多人仍在继续挖掘,“小满”广告文案可能还有更早的出处,但此时老少阿姨们的爱心和眼镜已满满跌碎了一地。

“小满”文案著作权纠纷之所以产生,固然有相关人员著作权意识淡泊的原因。现在谁如果看到一个孩子独自在大街上行走,一般都会想到他有父母,而不会想把他带回家自己养着。然而,如果在网络上看到一个有趣的段子、一副搞笑的图画或者一张优美的风景照片,可能首先想到的是直接转发和使用,而不会去想先征求作者的同意。

但问题往往并非如此简单。许多段子、图画、照片在网络上传播广泛,却没有确切的作者信息,或者需要花费巨大成本才能联系到真正作者,在此情况下,这些文字、美术、摄影作品还能使用吗?如何去使用呢?

一、孤儿作品的产生

天王主演的电影《失孤》感人至深,每一个父母都不愿丢失自己的孩子,如果丢失了,也会历经艰辛把他寻找回来。然而,尽管有许多作家把自己的著作也比喻为自己的孩子,但是在现实生活中,特别是在人人皆UP主的大众创造网络时代,作者对待作品的态度与父母对待孩子的态度并不尽然相同。

网络上的许多作者在创造出段子、漫画或者拍摄出照片、小视频后,比较关注阅读数和点击量,比较关注作品的转发和传播,反而不会特别在意在作品上标记作者信息、或者在意转发者是否标记权利人信息。因此有许多网络上火爆的段子、图画、照片、视频,作者并没有留下完整的作者信息,或者经过几代传播之后作者的完整信息已经遗失。

另一方面,对于大多数并不知名的普通作者/创造者而言,许多作品发布出去之后,就已经失散在作品的海洋之中,作者不会预见到自己的原创作品,有朝一日会产生巨大的商业价值、被使用到点击量过千万并由天王亲自主演的广告中。

所谓的孤儿作品(orphan works),正是指这样一些仍在著作权保护期限内、但因著作权人信息缺失、使用人无法联系到著作权人的作品。如前所述,孤儿作品并非没有著作权人,但是从使用者的角度来看,因权利人信息缺失而无法联系上著作权人,或者查找联系真正的著作权人将产生不现实的高额成本,因此这些作品就仿佛流浪街头的孤儿,当然在学术界中还会具体区分为真实的孤儿作品(著作权人不会复出)或表见的孤儿作品(著作权人可能会复出)。

孤儿作品的产生原因,除了前述大众创造和网络作品快速代际传播之外,还有一个原因是许多年代久远的纸质期刊文章作品,原本已经逐渐淡出人们的视野,作者也难以再联系上,但由于各国著作权保护期限的不断延长,另一方面随着数字化图书的推广,这些难以联系到作者的孤儿作品也重新面临在数字化期刊中的使用问题。

二、孤儿作品使用的著作权困境

面对无法联系权利人的孤儿作品,使用人若希望使用该作品,其面临的最大困境来自于著作权法。著作权法是一个非常特殊的法律。著作权其实并非是作者对其作品享有的天然权利,也非永久权利。法律赋予作者及著作权人一段时期的专属权利,目的是为了鼓励知识的创造、传播和利用。

人类历史上首部著作权法,即1710年英国安娜女王法案(Statute of Anna),赋予出版商有期限(14年加14年)的专属出版权利,期限结束后作品即进入公有领域。从那时起,各国著作权法均以促进人类科学文化进步(promoting the progress of science and useful arts)为立法宗旨。我国《著作权法》第一条也规定立法宗旨在于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣”。

另一方面,著作权也并非作者可以禁止一切使用作品行为的绝对权利。如果他人是为了科学研究等目的使用作品,符合“合理使用”条件,可以直接使用作品而不受著作权限制。除此之外,还有期刊杂志对已发表作品具有可以进行转载的“法定许可”,也不受著作权限制,但需支付费用。

尽管有前述立法宗旨、授权期限和特定情形下使用等权利限制,对于受著作权保护的作品,仍然以先授权后使用为原则。在此情况下,对于孤儿作品而言,由于无法联系上著作权人,所产生的直接后果就是无法为使用作品取得授权。接下来使用者面对的困境就是,要么放弃对作品的使用,将原本有使用价值的作品束之高阁;要么冒险使用作品,但日后一旦作者出现并提出侵权指控,则面临承担侵权责任的后果。

事实上,“小满”文案纠纷并非偶然。笔者的同事赵律师也曾代理过一起案件,前两年一个亿元票房大片中,一张被原作者发布在某旅游网上的印度风景照片被作为道具使用在影片中,最终法院判决制片方停止侵权并赔偿损失2万元。以上案件都涉及使用了网络流传的作者信息不详的文字或摄影作品,事后作者复出主张维权。

三、孤儿作品使用的制度探索

孤儿作品并非没有使用价值。多年前学术作品若和其他学术作品相结合,可以产生新的知识成果;一些网络文字作品经过慧眼识珠和挖掘、并且与其他创造者的创造相结合之后,会产生巨大的商业价值。

另一方面,从数量上来看,孤儿作品在所有作品中占有相当大的比例。据此前有统计,大英帝国图书馆馆藏的1.5份作品中有40%的作品属于孤儿作品。在网络中流传的各种文字、美术、摄影等孤儿作品,比例更是庞大。这样大量的作品被束之高阁,从知识传播和资源利用的角度来看,无疑是巨大的浪费。

为了解决孤儿作品的使用问题,许多国家专门颁布了立法,例如欧盟2012年的《孤儿作品指令》,以及加拿大、日本等国的孤儿作品法案。在这些立法中,欧盟的《孤儿作品指令》采用的是责任限制或豁免的模式,而加拿大、日本等国采用的是法定许可模式。这些不同模式的共同点在于,对孤儿作品将固守“先授权再使用”的原则,而是允许使用者在证明其已尽力查找但无法联系作者后,可通过向主管机构备案或申请法定许可等方式,直接使用孤儿作品。如果作者事后重新出现,作者可请求支付合理费用,但作者的禁令救济会受到限制,即不得主张停止使用。

事实上,我国《著作权法》在此前的修订阶段,例如2015年国务院法制办的《著作权法》修订草案送审稿中,曾一度出现孤儿作品利用和使用者责任限制的条款。该送审稿第五十一条规定:“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用:(一)著作权人身份不明的;(二)著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法,由国务院著作权行政管理部门另行规定。”

根据送审稿的条文,使用人面对孤儿作品,如果能给证明其已尽力检索权利人信息但无法获得,其可以在未经授权的情况下通过数字化方式(例如电子期刊或其他网络传播方式)使用该作品,仅需支付费用,而不用承担侵权责任。很遗憾,该送审稿条文最终并未进入正式颁布的《著作权法》条文中。

四、能否有更加圆满的结局?

“小满”的确是一种非常好的状态,它代表了一种追求不断向前发展的人生态度。其实这也应当是著作权法未来发展应有的态度。“小满”文案著作权纠纷出现目前这样的结局,不能不说对各方都充满遗憾。

尽管在现行著作权保护制度下,孤儿作品的权利人复出后,可以要求使用者停止侵权并获得一定赔偿,但这样的结局还远谈不上全满,甚至可以说有所欠缺。高额赔偿其实也可以成为阻碍市场交易和资源配置的社会成本,对于更多的孤儿作品而言,由于使用人担心未来面临侵权诉讼和赔偿,丧失了被使用和传播的机会。毕竟对每一部作品而言,如果能被传播、被利用,与其他作品结合,才能创造和发挥出更大的价值,而这也是著作权法律的立法宗旨。我们亟待立法机关尽快完善孤儿作品使用制度,相信那时各方都会有更加圆满的结局。

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