当上市公司遭遇反垄断调查——信息披露部门如何配合与衔接?

发布时间:2022-11-09

文 | 潘志成 宋攀 李庆庆 汇业律师事务所

一、概述

反垄断调查是指反垄断执法机关依法对涉嫌垄断行为的相关经营者进行调查的执法活动。随着国家市场监督管理总局(以下简称“市监总局”)反垄断力度不断加强,关于反垄断调查及后续处罚的新闻数见不鲜。市监总局发布的《中国反垄断执法年度报告(2021)》[1]显示:“全年查处各类垄断案件175件,同比增长61.5%,罚没金额235.92亿元。其中,垄断协议案件11件,罚没金额16.73亿元;滥用市场支配地位案件11件,罚没金额218.47亿元;公开处罚违法实施经营者集中案件107件 , 罚款7235万元;滥用行政权力排除、限制竞争案件46件。”

对于上市公司而言,如果遭遇执法机关的反垄断调查,是否需要发布临时公告对接受调查进行披露?本文尝试探讨上市公司如何对反垄断调查、处罚进行披露及相关问题。

二、反垄断调查与信息披露

(一)信息披露规则

1. 相关法律法规规定

《中华人民共和国证券法》第八十条规定:“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括:……(十一)公司涉嫌犯罪被依法立案调查,公司的控股股东、 实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强 制措施;”[2]另一方面,中国证监会所制定的《上市公司信息披露管理办法》[3](2021修订)第二十二条规定:“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。其中,重大事件包括:(十六)公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到刑事处罚,涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚,或者受到其他有权机关重大行政处罚。”[4]

结合以上法律规定可以看出,尽管反垄断执法机关可以在经营者上一年度销售额1%-10%的范围内进行罚款,因此反垄断执法机关的处罚可被视为属于“受到其他有权机关重大行政处罚”或者“可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”,但是在法律法规层面,需要及时披露的立案调查情况仅包括涉嫌刑事犯罪的立案调查和中国证监会的立案调查,并未明确规定反垄断执法机关的调查。

2. 证券交易所相关规定

深交所在《深圳证券交易所股票上市规则(2018 年 11 月修订)》[5]第11.11.3条曾规定:“上市公司出现下列使公司面临重大风险情形之一的,应当及时向本所报告并披露:(十) 公司因涉嫌违法违规被有权机关调查或者受到重大行政、刑事处罚;”但是,该规定在2022年最新修订的版本[6]中已被修订,新修订版本并未明确要求就有权机关调查进行披露。而《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年12月修订)》[7]第8.2.5条规定,“上市公司出现下列风险事项,应当立即披露相关情况及对公司的影响:(九)公司因涉嫌违法违规被有权机关调查或者受到重大行政、刑事处罚,控股股东、实际控制人涉嫌违法违规被有权机关调查、采取强制措施或者受到重大行政、刑事处罚;”

上交所在《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》[8]第7.7.6 中有关上市公司在出现重大风险情形应当及时披露相关情况及对公司的影响时,与证监会的《上市公司信息披露管理办法》基本一致。而《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》[9]第8.2.6中规定,“上市公司出现下列重大风险事项之一,应当及时披露具体情况及其影响:(十三)控股股东、实际控制人或者上市公司因涉嫌违法违规被有权机关调查,或者受到重大行政、刑事处罚;”。

综上,在深交所和上交所目前针对主板上市公司相关规则中,没有就被有权机关调查进行信息披露的强制性规定,但在科创板和创业板的上市规则中则存在相关规定。因而对在科创板和创业板上市的公司而言,如果遭遇反垄断执法机关的立案调查,往往会触发信息披露义务。

同时需要提醒注意的是,上市公司的信息披露规则同样适用于上市公司的控股子公司被调查的情形。依据《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》[10]第2.2.10条规定:“上市公司控股子公司及控制的其他主体发生本规则规定的相关重大事项,视同上市公司发生的重大事项,适用本规则。上市公司的参股公司发生本规则规定的相关重大事项,可能对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的,应当参照本规则相关规定,履行信息披露义务。法律法规或者本所另有规定的,从其规定。”比如2022年5月13日16时,市监总局网站发布消息:“近日,市场监管总局根据前期核查,依法对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。”知网也迅速在微信公众号上进行回应[11],5月14日,上市公司同方股份发布关于其全资子公司同方知网(北京)技术有限公司、全资子公司同方知网数字出版社技术股份有限公司于2022年5月13日收到国家市场监督管理总局《国家市场监督管理总局垄断案件调查通知书》的公告[12],及时完成了信息披露。

3. 执法机构的反垄断合规指引

国务院反垄断委员会(以下简称“委员会”)于2020年9月制定出台《经营者反垄断合规指南》,为经营者开展反垄断合规工作提供了明确指引和具体要求,随后各省陆续出台相关指引。其中天津市市场监管局发布的《天津市经营者反垄断合规指引》(津市场监管垄〔2021〕3号)[13]中明确提到经营者在接受反垄断调查时应该如何进行信息公开。第十二条规定,“反垄断案件社会关注度高,对垄断行为的处罚,属于社会影响较大的行政处罚决定。通常情况下,市市场监管委会通过总局网站、市市场监管委官网全文公开行政处罚决定书,并通过信用信息系统推送相关的处罚信息。我们建议经营者在接受反垄断调查、收到行政处罚决定书等重要时间节点上及时公开相关信息,以尽可能减少调查给正常经营带来的影响。上市公司还需格外重视涉及反垄断调查信息的公开,以避免造成信息披露违规。”虽然该指引仅是对天津市经营者开展反垄断合规工作作出的一般性指导,不具有强制性,但是它也在一定程度上给经营者处理相关反垄断问题提供了参考。

综上所述,针对上市公司遭受反垄断调查的情形,如果是科创板或者创业板上市公司,根据交易所的相关规定,一般情况下可被认定为“上市公司因涉嫌违法违规被有权机关调查的情形”,因此应当及时披露。而对于主板上市公司,考虑到市监总局及省级市场监管部门会对相关信息及时向社会公布,为了降低被动披露带来的负面影响,建议上市公司主动披露有关反垄断调查执法信息。

(二)反垄断调查信息披露典型案件

1. 公牛集团案

公牛集团股份有限公司(以下简称“公牛集团”)因在经营销售其生产的电源连接和用电延伸性产品过程中与下游经销商达成并实施固定和限定价格的垄断协议,于2021年5月11日被浙江省市场监督管理局发函,函件内容称“决定对公牛集团股份有限公司涉嫌与交易相对人达成并实施垄断协议行为进行立案调查”,公牛集团于13日即发布公告[14],将收到的通知进行披露并明确表态,“公司将根据相关法律的规定,积极配合浙江省市场监督管理局反垄断案件调查工作,做一个有责任、有担当的企业。依法合规经营,并不断提升经营质量和可持续的价值回报水平。”同时,公牛集团也表示“公司目前生产经营一切正常,将根据后续进展情况及时履行信息披露义务,敬请投资者注意投资风险。”[15]2021年8月18日,公牛集团在其2021年半年度报告中再次提示,“目前案件仍在调查阶段,公司存在被处罚的风险。”后续,公牛集团因违反《反垄断法》第十四条规定于2021年9月27日被浙江省市场监督管理局处罚2.9481亿元。公牛集团在次日对相关处罚进行了完整的披露。[16]

类似的案例还包括,深交所上市公司美年健康,于2016年7月26日收到原商务部反垄断局的通知,并在此日发布《关于子公司收到中国商务部反垄断局<涉嫌未依法申报经营者集中立案调查通知>的公告》[17]。2019年11月6日,同在深交所上市的东北制药发布公告[18],公告表明“辽宁市场监管局于2019年11月4日开始对东北制药进行反垄断调查,请该公司依法配合调查并如实提供调查机关所需材料。”

2. 南岭民爆案

中国能源建设股份有限公司(以下简称“中国能建”)、湖南南岭民用爆破器材股份有限公司(以下简称“南岭民爆”,深交所上市)在2021年11月2日首次披露重组并购,中国能建拟分拆子公司易普力重组上市,南岭民爆将通过收购易普力95.54%股份成为民爆行业产能规模第一的上市公司。2022 年6月9日,湖南省市场监督管理局向南岭民爆出具《垄断案件调查通知书》(湘市监反垄断调字[2022]29号),认为上市公司涉嫌垄断行为并对其进行调查。同日,广西壮族自治区市场监督管理局对易普力控股子公司葛洲坝易普力广西威奇化工有限责任公司(以下简称“威奇化工”)也出具《垄断案件调查通知书》(桂市监反垄断调查[2022]第 86 号),认为威奇化工涉嫌达成并实施垄断协议行为,并对其进行反垄断调查。

根据南岭民爆《信息披露管理制度》[19]第十八条规定:“临时报告包括但不限于以下事项:······14. 公司及下属分(子)公司出现下列面临重大风险情形之一的,应当及时报告:······ (11)公司因涉嫌违法违规被有权机关调查或受到重大行政、刑事处罚;”。南岭民爆在收到反垄断调查通知之后,并没有按照《信息披露管理制度》的规定立即进行信息披露,而是在2022年8月1日才在其《关联交易的法律意见书》《关联交易报告书(草案)》[20]中披露上述反垄断调查通知书。在律师事务所出具的《关联交易的法律意见书》中提到,“因上市公司上述被调查的情况不属于上市公司因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形,截至本法律意见书出具日,上市公司被湖南省市场监督管理局进行垄断案件调查,不构成本次交易的实质性障碍。”而针对威奇化工的情况,则明确提示,“若市场监督管理部门认定威奇化工存在达成垄断协议等行为的,威奇化工将面临罚款、责令停止违法行为等行政处罚风险。”而在证券服务机构出具的《关联交易报告书(草案)》中,针对南岭民爆与威奇化工,均明确提示可能存在被认定达成垄断协议的行为。

通过这几个案例,可以发现实践中上市公司在遭遇反垄断调查后,更多会主动、及时地对相关信息进行披露,一般都是在收到相关通知后的几天之内即会发布公告。但是也有公司间隔了数月才在法律意见书、交易报告书等中简单提起,而目前也未查询到该等公司信息披露被认定为违法的消息。

三、反垄断处罚与信息披露

上市公司接受反垄断调查并不意味着必然遭受反垄断处罚,仍然存在中止调查豁免、宽大处理等多种可能。如果上市公司的确遭受反垄断处罚,应该如何进行信息披露呢?根据《上市公司信息披露管理办法》第二十二条第(十六)项的规定,上市公司并不需要披露全部的行政处罚,而只需要披露“中国证监会的行政处罚”或“其他有权机关重大行政处罚”。而对于遭受反垄断处罚的上市公司,由于反垄断处罚的特殊性,不仅需要考虑是否属于重大行政处罚,还要考虑其他因素。

首先,何为“重大行政处罚”?根据《反垄断法》第四十六条、第四十七条等规定,上市公司遭受的反垄断处罚结果主要包括责令停止违法行为、没收违法所得并处罚款等,且其处罚数额与公司上一年度营业额挂钩,往往罚款数额较大。如果其罚款数额达到应当披露的标准,则相关处罚需要作为影响公司的股票交易价格的重大事项予以披露。以上海证券交易所为例,根据《上海证券交易所股票上市规则》第7.7.6 条规定,“公司受到刑事处罚,涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚,或者受到其他有权机关重大行政处罚,应当及时披露相关情况及对公司的影响。”第7.7.11条规定,“本节事项涉及具体金额的,应当参照适用本规则第6.1.2条[21]、第6.1.3条的规定和本所其他规定。”参照第6.1.2条,当罚没金额达到一定标准的,应当及时披露,例如达到上市公司最近一期经审计净资产的 10%以上,且绝对金额超过一千万元等。若行政处罚不涉及具体金额的,则应依据告知书或决定书的内容,综合行政处罚的种类、对公司的影响程度进行判断。

再次,根据《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(国市监反垄断〔2018〕265号)[22]的规定,市监总局要求“加强案件信息公开。总局和省级市场监管部门要按照有关规定要求,通过国家企业信用信息公示系统,做好相关涉企信息的公示工作。总局建设和进一步完善反垄断执法信息发布平台。省级市场监管部门要在作出行政处罚决定、中止和终止调查决定以及对滥用行政权力排除限制竞争行为提出依法处理建议后5个工作日内,将有关文书报送总局。总局与省级市场监管部门同步向社会公布反垄断执法信息。”结合《中国反垄断执法年度报告(2021)》中提到,“市场监管总局对企业作出处罚后,及时将行政处罚决定在官网公布,强化警示震慑,既督促各类市场主体公平参与竞争,维护反垄断法权威,不断优化公平、透明、可预期的竞争环境,又能有效指引企业提升合规意识和能力,推动企业和行业持续健康发展。”可以发现,针对遭受反垄断行政处罚的上市公司,无论其是否自行披露相关文件,有关行政处罚都会被总局与省级市场监管部门及时向社会公布。

考虑到自行披露与被动披露可能会带来的不同局面,建议上市公司在遭到反垄断行政处罚时,能够及时、真实、准确、完整地披露相关行政处罚,以更好地掌握公关主动权,将相关负面影响降到最低。

四、结语:准确把握时机进行信息披露

信息披露对于保护投资者知情权、维护市场秩序正常运行等都具有重要意义,如何做好相关工作确保公司平稳过渡对相关责任人员提出了新的要求和挑战。我们建议上市公司在遭遇反垄断调查和反垄断处罚时,准确且及时地对相关事项进行披露,降低合规风险,最小化反垄断调查及后续处罚对公司的不利影响。

事实上,信息披露往往也是进行公关的最好时机,一方面,表明公司对于此次调查及处罚的态度,可以稳定投资者情绪;另一方面,可以针对相关事项的后续处理进行说明,对反垄断机构调查及处罚可能带来商业结构调整等次生隐患进行提前应对。以公牛集团为例,其在遭遇反垄断调查和收到处罚决定之后,都在第一时间发布公告进行披露。在收到立案调查通知后,公牛集团同时公告宣布成立由董事长兼总裁为组长的反垄断合规自查及整改小组,组织内部全面自查、整改和落实,不断强化企业及相关人员的法律意识、责任意识,守法合规经营,实现可持续和高质量发展,并以此为契机全面提升公司相关治理结构。案件结束之后,公牛集团还在2022年3月17日公布的关于接待机构调研情况的公告,表示“反垄断合规整改有效地促进了公司合规经营水平的提升与经营质量的提高,将为公司未来可持续发展奠定更良好的基础。”[23]公牛集团的信息披露公告,为我们提供了针对反垄断调查及后续处罚如何进行披露的示例,可以为其他上市公司信披负责人员提供参考。

参考资料

[1]《中国反垄断执法年度报告(2021)》。

[2]《中华人民共和国证券法》。

[3]《上市公司信息披露管理办法》(2021修订)。

[4]以上海证券交易所为例,根据《上海证券交易所股票上市规则》(2022年1月修订)第7.7.6 条规定,“公司受到刑事处罚,涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚,或者受到其他有权机关重大行政处罚,应当及时披露相关情况及对公司的影响。”第7.7.11条规定,“本节事项涉及具体金额的,应当参照适用本规则第6.1.2条、第6.1.3条的规定和本所其他规定。”

6.1.2 除本规则第6.1.9条、第6.1.10条规定以外,上市公司发生的交易达到下列标准之一的,应当及时披露:

(一)交易涉及的资产总额(同时存在账面值和评估值的,以高者为准)占上市公司最近一期经审计总资产的10%以上;

(二)交易标的(如股权)涉及的资产净额(同时存在账面值和评估值的,以高者为准)占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上,且绝对金额超过1000万元;

(三)交易的成交金额(包括承担的债务和费用)占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上,且绝对金额超过1000万元;

(四)交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上,且绝对金额超过100万元;

(五)交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的10%以上,且绝对金额超过1000万元;

(六)交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上,且绝对金额超过100万元。

上述指标涉及的数据如为负值,取其绝对值计算。

[5]《深圳证券交易所股票上市规则(2018年11月修订)》,深圳证券交易所(szse.cn)。

[6]《深圳证券交易所股票上市规则(2022年修订)》,深圳证券交易所(szse.cn)。

[7]《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年12月修订)》,深圳证券交易所(szse.cn)。

[8]《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》,上海证券交易所(sse.com.cn)。

[9]《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》,上海证券交易所(sse.com.cn)。

[10]《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》,上海证券交易所(sse.com.cn)。

[11]知网公告 (qq.com) 。

[12]2022年5月14日,同方股份发布同方股份有限公司关于子公司收到《国家市场监督管理总局垄断案件调查通知书》的公告。

[13]天津市市场监督管理委员会2021年8月10日发布关于印发《天津市经营者反垄断合规指引》的通告。

[14]2021年5月13日,公牛集团发布《公牛集团股份有限公司关于收到浙江省市场监督管理局垄断案件立案调查告知的公告》。

[15]相关数据来自中国新闻网整理,《“插座大王”被反垄断调查,公牛还“牛”吗?》。

[16]2021年9月28日,公牛集团公布《公牛集团股份有限公司关于收到《行政处罚决定书》的公告》。

[17]2016年7月26日,美年健康发布《关于子公司收到中国商务部反垄断局<涉嫌未依法申报经营者集中立案调查通知>的公告》。

[18]2019年11月6日,东北制药发布关于公司收到《反垄断案件调查通知书》的公告。

[19]2022年4月28日,南岭民爆公布最新《信息披露管理制度》。

[20]2022年8月1日,南岭民爆公布《湖南南岭民用爆破器材股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书(草案)》、《湖南启元律师事务所关于湖南南岭民用爆破器材股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易的法律意见书》。

[21]同[4]。

[22]《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(国市监反垄断〔2018〕265号)。

[23]2022年3月17日,公牛集团发布《公牛集团股份有限公司关于接待机构调研情况的公告》。

*文章首发于威科法律先行

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