汇业评论

文 | 刘撰 汇业律师事务所 律师

合作开发房地产是目前房地产开发领域常见的一种经营模式，通常表现为：合作的一方提供土地，合作的另一方提供资金，双方共同开发，获取经营收益、承担经营风险。在对外经营时，通常以一方名义对外进行签署合同等的经营活动（多数情况是以提供土地一方的名义），相应的在对外债务上，通常情况下是由由其承担责任，而后根据合作双方之间的内部约定划分并承担相应责任。但是，在开发商与建筑公司之间的工程合同纠纷中，未与建筑公司签署合同的合作方，可能需要对所欠建筑公司的工程款承担连带责任，这将导致其陷入债务漩涡，承担远超预期的债务风险，带来经济损失。

一、合作双方就工程款的债务承担连带责任的实例

A公司在江苏省内某市获得一块土地，但其资金有限，遂与B公司达成合作开发，由A公司提供土地，B公司提供先期所需的开发资金1亿元。双方根据约定比例分享利润、共担风险。同时，B公司有权派驻相应人员到A公司处参与经营管理，共同控制A公司的公章、账户。

A公司、B公司达成协议后，开始了相应的开发工作。A公司随后与建筑公司C公司签署了《施工合同》，并由C公司开始实际施工。然而，A公司、B公司合作一段时间后，双方分歧严重、矛盾重重，A公司的股东遂将B公司派驻的人员从A公司驱逐。随后，A公司的股东将A公司“掏空”。

C公司因未获得工程款，遂至法院起诉A公司要求支付工程款1.1亿元，并要求B公司就A公司所欠工程款承担连带责任。B公司在庭审中抗辩：其并不是A公司与C公司之间《施工合同》的当事人，根据“合同相对性”以及“连带责任法定”的原则，C公司要求B公司承担连带责任没有法律依据，依法应予驳回。

法院经审理后，判决：A公司支付C公司工程款1.1亿元，并且B公司应对A公司的该项债务承担连带责任。而就B公司承担连带责任的理由没有进行说明，仅语焉不详的提出：根据法律规定，B公司应当就A公司所欠工程款的债务承担连带责任。

二、合作双方就工程款承担连带责任的地方规定

目前没有法律、司法解释规定合作双方应就工程款承担连带责任。经检索查询，现阶段规定合作双方就工程款承担连带责任的，仅有江苏、广东及北京两省一市的法院出具的司法性文件，分述如下：

1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第24条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”（该条是本文第一部分案例中，施工单位C公司主张合作方B公司连带责任的依据，法院亦是根据该条进行判决，但该意见，并不是法律或司法解释，并不能作为法院裁判援引的法律依据，所以最终判决书只能语焉不详的说：“根据法律规定……”）。

2、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号，二Ο一一年七月二十六日）第12条第1款：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”

3、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日，京高法发[2012]245号）第39条：“合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。”

三、此前，最高院在类似的案件中，表明其观点认为：根据合同的相对性，未签署《施工合同》的合作方无须就工程款承担连带责任。

1、在大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：(2007)民一终字第39号】中，最高院在论证资金方是否需要就工程款承担连带责任时，其观点为“债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。”（该案例全文刊载于2008年第11期《最高人民法院公报》）。

2、在威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案【案号：(2010)民提字第210号】中，最高院的观点认为：“鉴于旅游基地与泉盛公司在合作开发合同中明确约定泉盛公司出地，旅游基地出资，且本案所涉《建设工程施工合同》也是鲸园公司与旅游基地签订，鲸园公司要求盛发公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。”（该案例全文刊载于2013年第8期《最高人民法院公报》）。

四、新近传出的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）（征求意见稿）》中，对合作方是否对工程款承担责任，提出了两种截然相反的意见。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《司法解释（二）（征求意见稿）》”）第16条：“【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

第一种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。”

该两种意见，是完全截然相反的态度，据了解目前因该条争议较大，最高院尚没有最终倾向性意见。

五、未签署《施工合同》的合作方（以下统称：“资金方”）就工程款承担连带责任，是违反“合同相对性”、“意思自治”、“连带责任法定”等基本的民商事活动基本原则的，建议最高院在《司法解释（二）（征求意见稿）》中明确资金方的合作方就工程款无须承担连带责任，避免不当干预私人的经济生活。

在建设工程领域，施工单位的利益因涉及到人数众多的农民工工资事宜，关涉社会的稳定。让合作方就工程款承担连带责任，似可最大限度以及更快的保护施工单位的利益，但此种保护的方式，已经违反了民商事活动的基本原则，将会给合作方投资的风险带来巨大的“不确定性”，而造成可能的合作开发频繁“流产”，不利于社会经济的发展。

1、资金方承担连带责任，是违反“合同相对性”以及“意思自治”的民商事活动基本原则的，是不当干预私人的经济生活。

合同相对性是要求合同只对签署合同的双方发生法律效力，资金方不是《施工合同》的当事人，当然该《施工合同》对其不发生法律效力。同时，“意思自治”的基本要求即是，当事人可以有权自主决定从事相应的民商事行为、承担相应的法律责任。目前江苏、广东、北京的规定，使原本不属于未签署合同的合作方意思表示范围内的《施工合同》对其发生了法律效力，科以资金方承担连带责任的义务，是违背“合同相对性”和“意思自治”等民商事活动的基本原则的。

2、资金方就工程款承担连带责任违反《中华人民共和国民法总则》的明确规定。

《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日中华人民共和国主席令第66号公布  自2017年10月1日起施行）第178条第3款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

显然，资金方就工程款承担连带责任是没有法律规定的。同时，资金方并不是《施工合同》的当事人，未与施工单位建立建设工程施工法律关系，当然不存在与施工单位约定承担责任的情形。因此，要求资金方就工程款承担连带责任，是违反《民法总则》第178条第3款的规定的。

3、资金方承担连带责任将导致房地产开发中的众多财务投资者对另一合作方的债务承担无限连带责任，远超其投资预期，是不公平的，会挫伤投资者的积极性。

资金方通常是财务投资者，其对风险的正常、合理的认知为：当特定情况发生时，其投入的款项可能会全部亏损，无法收回。而让其对工程款承担连带责任，使其由“有限责任”（亏损掉所有投资款）变成了“无限连带责任”，远超未签署《施工合同》合作方的预期，很可能导致其不敢投资合作开发，不利于交易的发生和社会经济的活跃。

六、可能的“连带责任”情况下，投资开发房地产建议

合作开发，因其手续简便，且涉税事宜较少税负相对较轻，在房地产领域被广泛采用。但在目前江苏、广东、北京已经规定了资金方需要对工程款承担连带责任，且最高院可能颁布的《司法解释（二）》亦要求资金方承担连带责任的情况下，投资房地产的“资金方”要谨慎的选择合作方式，如采用合作开发的方式，应尽可能的获得实际签署《施工合同》的合作方的控制权。同时，在纯财务投资的情况下，建议采用收购实际签署《施工合同》的合作方部分股权的方式，以避免可能的“无限连带责任”风险。