论一带一路战略及巡回法庭制度交互影响下的律师业发展方向(下)

发布时间:2018-06-11

文 | 魏青松 合伙人   孙庆敏 律师 汇业律师事务所

《论一带一路战略及巡回法庭制度交互影响下的律师业发展方向》分为上下两篇,上篇主要阐述过往固有的律师执业地域格局及特点、巡回法庭制度的创设推动固有律师执业格局洗牌等内容【汇业评论丨论一带一路战略及巡回法庭制度交互影响下的律师业发展方向(上)】,本文为下篇,主要讨论一带一路战略对律师执业能力提出的新要求,以及巡回法庭制度与“一带一路”交互影响下的律师业发展展望。

三、一带一路战略对律师执业能力提出新要求

2013年9月和10月,习近平主席在访问哈萨克斯坦和印度尼西亚期间先后提出共同建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略(“一带一路”),得到了沿线国家广泛支持和国际社会高度关注。目前,“一带一路”沿线国家涵盖了南亚、东南亚、西亚、北非、中东欧等世界大部分地区,包括中国在内,该地区的国土面积占全球的38%,人口总量占全球的62%,国内生产总值占全球GDP总量的31%[1]。

“一带一路”涉及基础设施建设及贸易、投资、通信、能源、知识产权、税收等一系列领域的国际合作,又鉴于沿线各国政策规定、法律法规差异较大,因此,开发过程,势必将产生一系列新型法律纠纷。作为与经济商业动向联系紧密的律师服务业,将自身执业方向与国家政治政策及经济趋势紧密结合,乘“一带一路”东风,向有需求的客户提供优质法律服务,是律师业务的存续与繁荣之道。

(一)“一带一路”要求职业律师提前做好重点领域的专业知识储备

根据最高院陆续发布的两批“一带一路”典型案例(第一批8个,第二批10个),可以发现,目前一带一路开发过程中出现的比较突出的争议领域包括:公司代表权争议、国际条约与准据法适用、海上货物运输合同、国际航空运输合同、仲裁条款效力、保函欺诈标准、信用证开证、股权转让合同、居间合同、独立保函、海域污染损害赔偿、承认和执行外国仲裁裁决、承认和执行外国商事判决等案件[2]。

应当看到,上述案例类型,绝大部分含有涉外因素,随着“一带一路”建设的推进,案件所涉类型势必越来越多,不排除一些争议案件的爆发可能直指立法空白,这就需要执业律师在适用冲突规范确定准据法、法律适用及查明和适用外国法、适用国际公约和国际惯例、公共秩序保留、诉讼管辖与商事仲裁衔接等问题方面,具备更扎实的专业积累[3]。

(二)“一带一路”要求律师事务所寻求与跨国律所更广阔的合作空间

国内企业在走出国门参与“一带一路”开发的过程中,随时身处不同的法律环境,执业律师若要想协助己方客户,争取交易的顺利解决,势必需要与熟稔目标国家法律规定和交易风险的跨国律所进行合作。通过寻求结盟伙伴,共享法律调查资料,本土律所既可为中国企业走出去提供一条龙的法律服务,同时亦可以为客户降低交易风险及交易成本。[4]

值得一提的是,伴随着2014年11月颁发的《中国(上海)自由贸易试验区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》,和《中国(上海)自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》,外国律所驻华办事处不能够提供中国法律事务服务、不能聘用中国执业律师的“紧箍咒”在自贸区范围内稍有松动,一些进入中国大陆市场时间较早,对中外律所合营早有准备的国外所,已经率先“闻风而动”,积极与国内律所行政联营合作关系(如美资律所贝克·麦坚时在2015年4月与北京市奋迅律师事务所形成联营,大成律师事务所和Dentons律师事务合营等)。应当认为,上述自贸区范围内中外律所的合营试水,为有志从事更多“一带一路”涉外业务的律所的发展,提供宝贵借鉴[5]。 

四、巡回法庭制度与“一带一路”交互影响下的律师业发展展望

(一)巡回法庭制度给律师执业带来的机遇和挑战

巡回法庭的创设,带来了“审判重心下移”,其所辖区的律师及律所,有机会乘此“东风”,以优质、高效的法律服务,发力于重大、疑难、复杂的再审、申诉法律服务市场。以三巡为例,该法庭成立半年以来,已受理1000余案件,案件数量位居各巡回法庭前列。2016年,三巡所辖区域华东四省一市创造了全国GDP的26.37%,经济总量占全国经济总量的四分之一;人口2.42亿,占全国总人口的17.32%;华东地区基层法院、中级法院、高级法院三级法院受理的案件总量刚好占全国法院受理案件量的四分之一[6]。上述数据充分证明,三巡辖区律师业的发展,市场广阔、潜力无穷。

应当看到,巡回法庭审理的案件中,新类型及重大疑难案件较多,各地律师执业水平参差不齐,巡回法庭辖区内的律师,要在短时间内提升专业素质以提供优质、高效的法律服务,客观上存在一定的挑战。以三巡为例,其所辖的华东地区处于改革开放的前沿地带,经济活跃,出现新类型案件的几率更高;而改革开放的政策不断变化更替,每次变化都会不可避免地引发一些争议,要解决这些争议,需要律师熟悉过往历史因素,同时了解现实状况,还要考虑到案件审理可能对未来造成的影响[7]。律师如何在历史、现实和未来找到办案的切入点,如何于法律规定不明之处合理地解释法律,争取案件向有利方向发展,是每一位有志从事巡回法庭辖区内诉讼业务的律师,所应该直面的问题。

(二)“一带一路”战略给律师执业带来的机遇和挑战

“一带一路”重点行业即是律师服务机遇的重点所在[8]。根据目前研究,中国企业在“一带一路”政策指引下,将深入推进与沿线各国在以下八个领域的务实合作:基础设施互联互通(如交通基础设施、能源基础设施和通信干线网络等方面);提升经贸合作水平(如机械设备、机电产品、高科技产品、能源资源产品、农产品等方面);拓展产业投资合作(如合作建设产业园区,设立研发中心,提升产业层次);深化能源资源生产合作、运输和加工等多环节合作;拓展经营合作领域;拓展人文交流合作(与沿线国家联合打造国际精品旅游线路和产品);加强生态环境合作;积极推进海上合作(如海水养殖、海洋渔业加、新能源和可再生能源、海水淡化、海洋生物制药、环保和海上旅游等产业)[9]。

以三巡辖区作为观察切入点:辖区四省一市(福建、浙江、江苏、江西及上海)全部属于“一带一路”重点发展省份,接下来的三至五年,上述四省一市会有越来越多的企业,在“一带一路”政策扶持和号召下,走出国门,在包括上述重点行业领域中寻求商机[10]。而鉴于一带一路沿线各国法律体系完善程度千差万别,所属法系各有不同,导致企业在走出去过程中,往往面临巨大的法律风险,需要企业提前具备较强的法律风险防范能力。而在中国文化背景下成长起来的中国律师,了解走出去的中国企业的法律服务需求,运用法律专业知识为中国企业走出去保驾护航,实乃中国律师当仁不让的行业担当,更是千载难逢的巨大机遇。

“一带一路”战略的涉外性,给律师执业带来巨大挑战。应当看到,在我国律师执业总人数连年快速增长的同时,能够在中国企业“一带一路”走出去的过程中,提供适格涉外法律服务的律师,却凤毛麟角。据全国律师协会会长王俊峰于2015年底透露的数据,全国近27万名执业律师中,涉外律师人数约3,000余人,其中仅348人在全国律师协会的涉外律师人才库中有登记,也就是说国内的涉外律师在近百人中才有一人,数量奇缺[11]。与此相对应的,是中国律所走出去开设分支机构的情况并不够普遍,截止2017年3月,共有38家中国律师事务所在14个国家和地区设有65个境外分支(代表处),与此相对应的,是有来自22个国家和地区的255家律师事务所在中国设立了323家代表机构,两组数据,一出一进,形成鲜明对比。除了上述涉外律师及律所数量少的严峻考验之外,一带一路沿线各国法律体系存在显著差异,社会主义法系、资本主义法系、大陆成文法系、英美普通法系、伊斯兰法系并存。法系的不同,以及规范“一带一路”的法律制度,包括全球性法律、区域性法律、多边条约、双边条约、国内法等法律的不同,使得律师在为“一带一路”建设提供法律服务时,面临错综复杂的法律环境[12]。此外,中国律师在寻求“一带一路”大发展机遇过程中,还要面临众多英美优秀律所的挑战,这些英美律所在资本主义发展初期,伴随其本国企业全球扩张的脚步,于全球各地设立分支机构,并凭借其本国企业在资本和传统商贸领域的优势地位,在各种跨国交易领域强行推广其法律规范,并使之成为国际贸易的“游戏规则”。如何在现有的国际交易游戏规则中,从“新手”尽快成长为“高手”进而最终左右游戏规则,是摆在所有有志于从事涉外法律服务的中国律师面前的一道绕不开的题目[13]。

应当看到,目前,已有多家律所开始着手布局和研究学习,一方面,设立法律研究与服务中心,梳理“一带一路”沿线各国法律体系,政治、经济、地理及文化特点;另一方面,积极与沿线各国律所展开合作,打造法律联盟,加强交流协作和信息共享,携手为“一带一路”战略中的中外投资者提供准确、优质的法律服务[14]。此外,司法部联合中华全国律师协会及各省市司法部门,积极为“一带一路”提供助力,如6月24日,司法部、中华全国律师协会在京正式发布《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》,并宣布成立“一带一路”跨境律师人才库[15]。上述举措为中国律师尽快成长为满足市场需要的涉外律师,起到重要推动作用。而中国律师,要通过刻意训练,在相关专业领域成长为能够驾驭涉外法律服务业务的律师,注定将是一个曲折又光明的阶段。

(三)巡回法庭制度与“一带一路”战略交互影响下的律师执业发展

根据《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》(“法释[2016]30号”),第三条规定,巡回法庭审理或者办理巡回区内应当由最高人民法院受理的案件包括:全国范围内重大、复杂的第一审行政案件;在全国有重大影响的第一审民商事案件;不服高级人民法院作出的第一审行政或者民商事判决、裁定提起上诉的案件;对高级人民法院作出的已经发生法律效力的行政或者民商事判决、裁定、调解书申请再审的案件;刑事申诉案件;依法定职权提起再审的案件;不服高级人民法院作出的罚款、拘留决定申请复议的案件;高级人民法院因管辖权问题报请最高人民法院裁定或者决定的案件;高级人民法院报请批准延长审限的案件;涉港澳台民商事案件和司法协助案件;最高人民法院认为应当由巡回法庭审理或者办理的其他案件。巡回法庭依法办理巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项。第四条规定,“知识产权、涉外商事、海事海商、死刑复核、国家赔偿、执行案件和最高人民检察院抗诉的案件暂由最高人民法院本部审理或者办理。”

结合前文对“一带一路”所涉争议案件类型的梳理,并结合法释[2016]30号第三、四条所载目前巡回法庭“暂时”审理的案件范围,可知,目前巡回法庭受理的案件范围具有较强的“域内”色彩,“一带一路”开发所可能产生的系列域外案件,暂时由最高院本部统一审理。笔者认为,此种制度安排,不排除最高院意图加强司法解释和案例指导的作用,规范自由裁量,统一法律适用,以便及时为“一带一路”落地所涉市场活动提供指引[16]。未来,随着“一带一路”实施中司法案件审理的规范化增强,不排除各巡回法庭的审理范围,会突破“域内”特点,将域内与涉外,知识产权与海商等各类争议案件,均纳入其审理范围[17]。

最终,巡回法庭制度会否将“一带一路”所涉案件类型纳入其审理范围,尚属未知。而可以确定的是,在各种经济政策、司法制度构建不断“落地”的过程中,执业律师现有的专业知识储备、法律职业修养及专业水准,将越来越无法匹配案件类型特征及巡回法庭法官的司法能力和水平,甚至也无法满足商业经济活动主体的法律服务需求。就此,对政策变化葆有敏锐度、对潜在业务(如再审、申诉或涉外商事案件)增强研发能力、对跨国律所合作保持开放心态等,都将是律师个体以及律师事务所,在时代的巨流中,应对制度变革的应有之举。

【参考书目】

1.贺荣:《“一带一路”司法理论与实务纵览:涉外商事案例精选》,法律出版社,2016年版。

2.贺荣:《"一带一路"司法理论与实务纵览:论文精选(2015-2016年度)》,法律出版社,2016年版。

3.国浩律师事务所:《推进“一带一路”建设的法治思维与法律服务》,法律出版社,2016年版;

【注释】

[1]吴舒钰:《“一带一路”沿线国家的经济发展》,《经济研究参考》,2017年第15期,总第2791期,第16页至第44页。

[2]《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》,中华人民共和国最高人民法院网:http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14897.html。

[3]《最高人民法院发布第二批涉“一带一路”建设典型案例》,中国法院网,

http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863082.shtml。

[4]谈亚军,《“一带一路”与律师发展》,律政圆律网:

http://www.fylz.com.cn/lsxy/201511/t20151113_1709807.shtml。

[5]智合新媒体:《驻华国际律所大起底》,

https://www.zhihedongfang.com/2017/03/26635。

[6]李万祥:《减少“类案不同判”推进依法行政》,《经济日报》2017年7月23日第3版。

[7]同上。

[8]无讼:《一带一路新政下:律师有哪些新的机遇需要抓住》,

http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/f3110daa-c94b-47c8-9771-04f6eacd3261?downloadLink=2。

[9]新华网,《范恒山:“一带一路”建设将在海上合作等八大领域取得实质性进展》,

http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/15/c_1114982383.htm。

[10]黄晋:《以法治保障对外投资和贸易,助力“一带一路”战略》,《人民法治》2015年第11期,第29页~30页。

[11]《“一带一路”法务图》,来源于律政圆律网:

http://www.fylz.com.cn/fylz/201506/201506/t20150629_1628574.shtml

[12]《司法部、全国律协发布<“一带一路”沿线国家法律环境国别报告>》,中国经济网,

http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201706/24/t20170624_23845599.shtml。

[13]贺荣:《论中国司法参与国际竞技规则的制定》,载于《“一带一路”司法理论与实务纵览论文精选(2015~2016年度)》,第3页~19页。

[14]律新社:《“一带一路”法律服务新蓝海!中国律所角逐千亿海外市场攻略大汇总!》,

http://www.lvxinweb.com/detail.aspx?wid=35&aid=3869&openid=loseopenid。

[15]《司法部、全国律协发布<“一带一路”沿线国家法律环境国别报告>》,中国经济网,

http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201706/24/t20170624_23845599.shtml。

[16]《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,法发[2015]9号。

[17]刘敬东:《“一带一路”建设的法制化与人民法院的职责》,《人民法治》杂志,2015年第11期,第16-18页。

 

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