汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

2023年6月8日，国家市监总局发布了《盲盒经营行为规范指引（试行）》（下称“《盲盒指引》”），以指引的形式，引导经营者的经营。试行以来，笔者团队就实践中多发的合规实务问题，整理了如下的合规问答，供企业参考。

Q1：盲盒监管的基础逻辑和面向是什么？

盲盒监管的基础逻辑在于以下几个方面：

（1）保障消费者知情权与避免“次品市场效应”

盲盒就像薛定谔的盒子一样，打开前消费者并不知道打开的到底会是哪款商品。这种未知性的购物体验最大的合规挑战在于对消费者知情权的冲击。但这组矛盾并非不可消解的，实际上，“盲盒营销视域下的知情权与一般意义的知情权只是在范围上有所不同”，消费者有权知晓交易的基础信息（例如《盲盒指引》第9条第1款所示）[1]

其实质是要避免消费者逆向选择最终导致盲盒市场走向“次品市场”。“次品市场效应”也称“柠檬市场效应”，是指“在信息不对称的情况下，往往好的商品遭受淘汰，而劣等品会逐渐占领市场，从而取代好的商品，导致市场中都是劣等品”。“阿克罗夫在其1970年发表的《柠檬市场：产品质量的不确定性与市场机制》中举了一个二手车市场的案例。指出在二手车市场，显然卖家比买家拥有更多的信息，两者之间的信息是非对称的。买者肯定不会相信卖者的话，即使卖家说得天花乱坠。买者唯一的办法就是压低价格以避免信息不对称带来的风险损失。买者过低的价格也使得卖者不愿意提供高质量的产品，从而低质品充斥市场，高质品被逐出市场，最后导致二手车市场萎缩”。[2]

（2）防沉迷、反浪费与打破“斯金纳箱”

盲盒营销使得消费者易上头冲动消费，有消费者为了追求特别款、隐藏款、联名款，不惜斥资数万元大量买盲拆盲，极易造成浪费，尤其是食品领域已经出台《反食品浪费法》，规制浪费行为的势头将只增不减。

根据心理学家斯金纳的实验，其设置了一个箱子，里面放一只小白鼠，箱内再设置一个投放食物的机关，小白鼠每在箱内按一下杠杆就能获得一次食物。若干次重复后，小白鼠将形成压杆取食的条件反射。如果压杆不再取得或者偶尔才能取得食物时，小白鼠将会陷入预测障碍，只能不断按压机关。这个实验模拟了为什么“赌博”具有成瘾性。

因此，盲盒营销也可能引发同样的成瘾性问题，这是监管需要直面解决的。

（3）二级市场炒作

在盲盒二级市场中，已经形成了炒作的氛围，就如此前NFT或者币圈一样，特别款、隐藏款在二级市场的价格可能会大幅炒作甚至出现数倍于原价的情况。

二级市场过热炒作一直以来都是监管所要密切关注和规制的对象，尤其是其中还存在的涉赌风险。

综上，基于消费者权利保护、防止涉赌、防止沉迷、反对浪费等基本面向应当得到管理的愿景，盲盒监管趋势不断增强。

Q2：盲盒销售与有奖销售的差异在哪？

Q3：以盲盒销售为名义，进行“清库存”是否存在合规风险？

通常来说，消费者购买盲盒的激励包括了获得商品的基础物质激励和“拆盒”对猎奇或“渔获”心理满足的精神激励。为了保证后一种精神激励的有效性的，盲盒的设置应当是随机的，消费者单次购买盲盒可能获得的探索结果是偶然产生的而不应被提前预设好。

因此，对于“清库存”形式实施的盲盒经营活动，应当格外关注可能存在的虚假宣传风险。例如，经营者在销售的鞋服类盲盒，宣称购买盲盒的消费者“将随机获得在售任一款某某文化衫”，但实际上销售的为特定库存的滞销产品，即存在虚假宣传风险。

根据《盲盒指引》第9条第2款，“盲盒经营者不得通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率等方式变相诱导消费。不得以折现、回购、换购等方式拒绝或者故意拖延发放盲盒。不得设置空盒”。

上述“清库存”方式进行的盲盒销售，应注意宣发文案的内容设置，确保没有虚假或引人误解的措辞构成变相诱导消费。

Q4：盲盒定价的合规风险是什么？

Q5：线上销售盲盒是否适用“七天无理由退货”？

一方面，盲盒游戏的核心体验在于消费者拆盒的惊喜感，对于已售出的盲盒如果已经拆封导致盲盒内的特定款式已经被消费者知晓了，则此时商品价值将产生贬损或者说部分价值已经得到实现（消费者的某种“幸福感”已经得到满足或者落空），此时要求经营者接受无理由退货破坏了盲盒经营的底层商业逻辑，可以参照适用“一经激活或者试用后价值贬损较大的商品”不适用无理由退货。

另一方面，拆开盲盒前发生消费者退货的，可以认为消费者既没有使用该商品，也没有实现某种精神上的价值，盲盒销售的物质与精神价值均未被利用，不影响二次销售，应当允许消费者主张无理由退货。

基于此，《盲盒指引》第17条做了相应的区分：

此外，2022年1月份发布的《上海市盲盒经营活动合规指引》也有类似规定。

Q6：保底机制怎样搭建？

《盲盒指引》第11条第1款，提出“鼓励盲盒经营者建立保底机制”，该等保底机制主要反映在抽取时间、抽取金额上限和次数上限等方面。

实践中的问题是保底机制应该如何搭建，对于盲盒生产销售数量动态变化的情况，应该如何做好静态上的数量限制？

笔者认为，核心在于信息统计和抽检追踪机制。首先，对于系列商品的全部品类、总量、套内商品比例、余量信息和概率统计做数字化存储；其次，针对线上销售的盲盒，应避免非必要的人工干预，通过公允的随机方式产生订单和分拣；最后，在事前出厂阶段、事中销售阶段进行抽检并存档、事后销售完毕阶段做数据回测和追踪记录。这一点也符合《盲盒指引》第10条所要求建立的经营记录制度。

Q7：违反监管指引文件是否有强制性后果？

无论是市监总局的《盲盒指引》，还是地方执法部门出台的合规指引文件（如《上海市盲盒经营活动合规指引》）都是从宣教、指导的角度引导盲盒经营者的合规动作。但是该等文件本身并不设置“法律责任”章节，是否意味着违反《盲盒指引》的监管处罚责任较低？

笔者认为不然。首先，根据前述盲盒监管的基础逻辑来看，监管趋势是明显在增强的，新增立法的可能性较高；其次，《盲盒指引》实际上是执法部门依据上位法罗列的常见合规要求，形式上类似于规范性要求及其常见违法行为的汇编；最后，以“清库存”类虚假宣传违法为例，除了引发行政处罚的责任外，也有可能产生消费欺诈“退一赔三”的民事责任风险。

因此，笔者建议经营者应遵照监管指引文件落地相应的管理手段，匹配合理的制度安排。

注

[1]刘志峰、田欣：《数字政府背景下盲盒营销的信用监管》，载《世界经济与政治论坛》2022年第4期。

[2]百度百科：《柠檬市场理论》，访问链接：https://baike.baidu.com/item/%E6%9F%A0%E6%AA%AC%E5%B8%82%E5%9C%BA%E7%90%86%E8%AE%BA/4267529?fr=ge_ala。

[3]祝睿，《盲盒销售行为的经济法规制——基于有奖销售规制视角展开》，载《西部法学评论》2022年第4期。

[4]马治国、徐济宽，《数字经济背景下盲盒营销模式的法律治理》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2022年第1期。