汇业评论

文 | 卜颖雯 汇业律师事务所 合伙人

随着全球化浪潮的推进和国际形势的演变, 众多中国企业正积极或被动地迈出国门, 拓展海外市场。资金合规跨境流动, 作为企业国际化战略中的关键环节, 日益受到关注。企业在这一过程中常面临诸多疑问, 如资金跨境的名义、所需办理的手续, 以及整个流程可能涉及的法律和合规风险等, 这些问题的核心都指向资金跨境的监管问题。

资金跨境按用途和场景主要分为两大类：资本项目和经常项目。经常项目涵盖了国际收支中常规的货物、服务、收益和经常性转移交易。而资本项目则涉及导致对外资产和负债水平变化的交易, 包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品和贷款等。

在经常项目下的资金跨境, 由于与企业的日常运营和贸易紧密相关, 企业对此相对熟悉。相较之下, 资本项目下的资金跨境, 如跨境股权投资、资产投资、借贷融资和资本市场活动等, 通常不属企业常规业务范畴, 而是需要特别策划和决策的专项事务, 对许多企业来说较为陌生。当前, 中国企业的国际化进程中, 资本项目下的资金跨境尤为常见。因此, 对资本项目下资金跨境监管的清晰理解, 对企业合规出海至关重要。

本系列文章将探讨企业在资本项目下资金跨境的典型场景, 结合实际案例, 梳理各场景下的法律和合规监管要求。我们将分析企业如何在出海过程中设计合理的交易结构, 确保各个交易环节符合跨境资金监管标准, 从而实现资金的合规跨境流动。具体涵盖：

1.     外债管理;

2.     跨境直接投资;

3.     跨境担保安排;

4.     对外债权的处理。

通过本系列文章, 希冀为企业出海提供具有参考价值的资金跨境合规指南, 助力企业在全球市场中稳健前行。

以下为本系列之外债管理(外管局)篇。

当企业在海外拓展业务时, 可能面临较大的资金需求, 包括研发、生产、市场推广等方面。此时, 借取外债可以作为一种有效的融资方式, 帮助企业快速筹集资金。特别是在某些情况下, 海外市场的融资成本可能低于国内市场, 出海企业可能会选择借取外债以降低整体融资成本。因此, 作为出海企业常见的资金跨境场景, 外债管理及合规是企业需要重点关注的一环。

根据《外债管理暂行办法》第2条的规定, “外债”, 是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。按照债务类型划分, 外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。出海企业通常举借的外债类型为国际商业贷款, 即包括向境外银行和其他金融机构的借款, 以及向境外企业、其他机构和自然人借款等。

根据《外债管理暂行办法》第9条的规定, 国家发展计划委员会(“发改委”)、财政部和国家外汇管理局(“外管局”)是外债管理部门。其中, 财政部主要负责主权主体之间的, 以及国际组织之间的外债监管, 故在此不作展开。发改委主管境内企业等机构举借中长期国际商业贷款, 我们将在本系列的外债管理(发改委)篇具体展开。本文将主要围绕外债管理中所涉及的外管局监管要求, 并结合笔者此前处理过的外债交易经验展开。

一．外债管理概览

1主要监管特点与规定

外管局承担着国际收支、对外债权债务的统计和监测工作, 需要针对前述变化实施资本项目外汇管理。因此, 外管局针对外债的监管呈现出时效性及实操性突出的特点。其以部门规章为基础, 多以通知等形式针对外债政策和监管进行补充与更新。同时, 外管局的通知按照适用范围不同, 可分为普适性通知及试点性通知, 其中试点性通知将优先适用于部分试点地区或者试点企业。

由上可见, 当企业需要了解针对特定外债项目所适用的外债监管要求时, 除了基础的外管局部门规章外, 建议查询最新的通知与政策, 尤其需要关注是否符合试点地区或者试点企业的要求。谨慎起见, 建议同时与当地的外管局进行核实与确认。

根据外管局最新印发的《<资本项目外汇业务指引(2024年版)>的通知》(“资本项目指引(2024)”), 企业债务人借用外债参考法律法规包括但不限于：《中华人民共和国外汇管理条例》、《国家外汇管理局关于发布〈外债登记管理办法〉的通知》(“外债登记管理办法”)、《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(“全口径跨境融资宏观审慎管理通知”)、《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》、《国家外汇管理局关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知》等。

2外债主体的更迁

在外债监管的进程中, 能够借取外债的主体也发生着改变, 并非所有企业均能够借取外债。

（1）中资企业vs外商投资企业

中资企业借取外债需要批件时期。根据1987年实施的《外债统计监测暂行规定》第五条的规定, 外商投资企业及国际金融组织贷款、外国政府货款、中国银行或者经批准的其他银行和金融机构分别按照规定逐步或者定期在当地的外管局办理登记。除前述以外的其他借款主体应当需要“持对外借款批件”才能至外管局办理外债登记。换言之, 当时的中资企业如果需要借取外债, 需要另外取得审批。

中资企业借取外债视期限, 分别受到外管局的余额核定及发改委的批准。根据2003年实施的《外债管理暂行办法》第15条的规定, 境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款, 须经国家发展计划委员会批准。根据该办法第16条的规定, 国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理, 余额由国家外汇管理局核定。同时期, 外商投资企业举借的外债额度应当符合一定的差额。在差额范围内, 外商投资企业可自行举借外债并办理登记。超出差额的, 须经原审批部门重新核定项目总投资。

中外资企业均可适用“全口径”外债额度时期。根据2017年实施的 全口径跨境融资宏观审慎管理通知第1条的规定, “本通知所称跨境融资, 是指境内机构从非居民融入本、外币资金的行为。本通知适用依法在中国境内成立的法人企业(以下简称企业)和法人金融机构。”由此可见, 跨境融资整体适用于“境内机构”而不再区分境内中资企业及外商投资企业。境内机构均可依据该通知要求进行跨境融资。

（2）特殊企业

在2013年实施的外债登记管理办法的操作指引中, 明确了针对“外商投资性公司”、“外商投资租赁公司”、“外商投资房地产企业”的特殊外债监管规则。在全口径跨境融资宏观审慎管理通知中, 亦明确了“本通知适用的企业仅限非金融企业, 且不包括政府融资平台和房地产企业”。故, 涉及上述特殊企业借取外债的, 需关注相关的监管要求。

3外债口径：“投注差”vs“全口径”

境内企业借取外债受到额度限制, 即企业无法超过规定的额度任意借取外债。在外债监管的进程中, 企业所能借取的外债额度存在两种不同的计算口径。

（1）“投注差”模式

根据《外债管理暂行办法》第18条的规定, 外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。根据外债登记管理办法的规定, 外商投资企业借用外债应同时符合以下条件：(1)除另有规定外, 外商投资企业借用的短期外债余额和中长期外债发生额之和不得超过商务主管部门批准的投资总额与其注册资本的差额(以下简称“投注差”)。外保内贷项下担保人发生履约后形成的境内机构对外债务, 按短期外债纳入“投注差”控制。(2)外商投资企业首次借用外债之前, 其外方股东至少已经完成第一期资本金的缴付。(3)外商投资企业借用外债时, 其外方股东应当缴付的资本符合出资合同或企业章程约定的期限、比例或金额要求。(4)外商投资企业实际可借用外债额度等于外方股东资本金到位比例乘以“投注差”。

由上可见, “投注差”模式适用的对象为外商投资企业, 不包括中资企业。“投注差”的计算与外商投资企业的投资总额及注册资本差额挂钩, 且与外方股东的资本金到位比例相关。

（2）“全口径”模式

根据全口径跨境融资宏观审慎管理通知的规定, 企业开展跨境融资按风险加权计算余额, 风险加权余额不得超过上限, 即：跨境融资风险加权余额≤跨境融资风险加权余额上限。具体而言：跨境融资风险加权余额=∑本外币跨境融资余额*期限风险转换因子*类别风险转换因子+∑外币跨境融资余额*汇率风险折算因子。跨境融资风险加权余额上限的计算：跨境融资风险加权余额上限=资本或净资产*跨境融资杠杆率*宏观审慎调节参数。

如前所述, “全口径”模式适用于中国境内成立的法人企业(中外资企业均可适用)。企业在“全口径”模式项下能够借取的外债额度的上限即为上述公式中的“跨境融资风险加权余额上限”, 该上限与企业的净资产挂钩, 并受制于其他变量。该等变量则受制于外管局根据国际收支形势的变动进行调整。自2016年“全口径”模式启动以来, 宏观审慎调节参数共调整过5次[1]。目前, 宏观审慎调节参数为历史高位, 体现国家鼓励市场主体增加跨境融资规模。

此外, 值得一提的是, 在“全口径”项下, 在计算存量外债所占外债总额(即“跨境融资风险加权余额”)时, 如所借取的外债为外币外债的, 则需要额外考虑汇率风险折算因子。换言之, 在同等情况下, 企业可以借取更多人民币外债。这亦体现了我国鼓励人民币跨境的政策导向, 推动人民币国际化。企业在借取外债时, 亦可顺应国家的政策趋势, 考虑借取外债的币种。

（3）如何选择外债额度的计算口径

上述两种外债口径对于企业而言, 无法同时适用。在选定后, 视当地外管局的实际操作, 通常无法再次更换。因此, 企业应当慎重选择所适用的外债口径。以下建议可供企业参考：

a. 通常而言, 中资企业仅能够适用“全口径”模式。外商投资企业可选择两者之一;

b. 两者限额所挂钩的参数不同, 企业可根据实际运营情况及预期选择。“投注差”相对变量较少, “全口径”会随着汇率变化受到宏观调控;

c. 两种模式项下存量外债所占外债总额的因素亦有所不同, “投注差”主要区分外债的期限, 而“全口径”则较为复杂, 挂钩期限、类别、汇率等因子。

总体而言, 不同类型的企业适用不同的外债计算口径将得出不同的结果, 将直接关乎企业最终能够借取的外债额度, 建议企业在专业人员的指导下谨慎选择。

4外债便利化措施

如上所述, 因国际收支形势变化, 外债管理具有时效性和实操性等特征。外管局通常会以通知形式在部分地区或者部分企业试点便利化措施, 此后再在全国范围内推广施行。当前, 针对外债管理方面的部分便利化措施如下, 企业可根据实际情况予以关注：1) 外债登记及注销在银行办理(最初均于外管局办理); 2) 一次性外债登记。符合条件的非金融企业(房地产企业和地方政府融资平台除外), 可按照企业净资产2倍的金额向所在地外汇局申请办理一次性外债登记(最初需逐笔登记); 3) 高新技术企业、“专精特新”企业和科技型中小企业, 在宏观审慎模式不适用或无法满足企业实际对外债务融资需求时, 可在不超过所在地区企业跨境融资便利化额度上限额度内借取外债。由于“全口径”模式项下, 企业能够借取的外债额度与净资产挂钩, 对于初创企业或者轻资产企业而言, 则较难实现外债融资。便利化额度即主要支持该等企业的融资需求, 单独开辟针对该等企业的融资额度。目前, 据笔者所知, 试点地区最高的便利化额度达到了1000万美元。

二．外债管理实务

1外债常见业务场景

企业作为借款主体从境外借取款项, 涉及外债并需要办理外债相关的登记手续, 此系外债最为常见的场景。除此之外, 在跨境担保的情形下, 企业亦可能会涉及外债情形, 不可忽视。

在外保内贷[2]的情况下, 一旦境外保证人履约后, 境内企业即对该境外保证人负有境外债务, 需要办理外债登记。值得一提的是, 外保内贷项下所产生的外债, 在境内企业所选择的不同的外债额度计算口径项下, 所占用的额度亦有所不同。“投注差”模式项下, 其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额。超出上述限额的, 才占用其自身的外债额度。在“全口径”模式项下, 将直接占用其外债额度。

在内保外贷[3]的情况下, 可能出现境外贷款调回境内的情形。根据《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》的规定, 债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。在前述境外债务人向境内放贷调回资金的情况下, 亦涉及外债手续。在上述通知发布前, 内保外贷项下的资金曾一度不被允许调回境内, 后随着鼓励资金流入的政策下, 债权及股权调回得到允许, 但证券投资调回境内因其高风险性及投机性仍未被允许。

2外债程序

根据外债登记管理办法的相关规定, 外债登记是指债务人按规定借用外债后, 应按照规定方式向所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息。外债借款合同发生变更时, 债务人应按照规定到外汇局办理外债签约变更登记。非银行债务人在办理外债签约登记后, 可直接向境内银行申请开立外债账户。外债未偿余额为零且债务人不再发生提款时, 债务人应按照规定到外汇局办理外债注销登记手续。

由上可见, 外债管理主要分为了不同的环节：1) 外债设立登记(含变更登记)-2) 外债账户的开立及使用-3) 外债注销登记-4) 外债账户的关闭。目前除登记(部分地区(截止目前, 试点已覆盖全国范围内17个重点省市)已试点登记在银行直接办理)外, 大部分程序已下放至银行办理。具体操作较为细节且具有实操性, 故不过多展开, 企业可参考外债登记管理办法的操作指引及资本项目指引(2024)。

需要提请企业关注的重点为：

（1）办理时间。为了使得交易各环节能够顺利衔接且符合监管要求, 企业需要按照法定的时间办理外债登记。根据外债登记管理办法的相关规定, 非银行债务人应当在外债合同签约后 15 个工作日内, 到所在地外汇局办理外债签约登记手续。根据全口径跨境融资宏观审慎管理通知的规定, 企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日, 向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。除此之外, 中长期外债(即一年期以上)还受制于发改委的外债审核登记(我们将在本系列外债管理(发改委)篇中具体展开)。建议企业关注上述时间节点, 提前做好交易整体性规划。

（2） 币种。根据资本项目指引(2024)的规定, 外债提款币种和偿还币种须保持一致, 可根据非银行债务人的实际需求, 与签约币种不一致。因币种涉及汇率问题及资金成本问题, 外管局便利化措施放宽了对于币种完全一致的要求, 便于企业能够根据汇率形势灵活选择借取外债的币种, 但需要注意还款币种应当与提取币种保持一致。

三．外债交易关注重点

上述两个部分对于外债的监管背景及实务流程作了基本的介绍。落到具体的外债交易结构的设计和实施中, 企业需要重点关注以下方面, 以降低交易风险, 顺利推进交易的落地。

1外债登记与外债合同的效力

外债合同是外债登记办理的材料之一, 同时也是外债交易中涉及的重要合同。外债合同效力是各方关注的重点, 也深远地影响着整个外债交易。因此, 外债登记会否影响外债合同的效力是进行外债交易首要关注的问题。根据《外债管理暂行办法》第40条的规定, 境内机构举借外债或对外担保时, 未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的, 其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。

除了会影响外债合同效力外, 根据外债登记管理办法的规定, 企业违反外债登记管理规定的, 将会受到《中华人民共和国外汇管理条例》的相应处罚。此外, 外债登记凭证系后续银行开立外债账户及办理相关外债业务所需凭证之一, 如未办理外债登记的, 将实质影响企业后续的账户开立、资金进出、结售汇等。

由上可见, 在外债合同的订立环节, 建议各方落实外债登记的办理事项。根据笔者此前参与的多个跨国银团及外债项目, 目前的交易惯例中, 债权人通常将外债签约登记作为放款的前提条件, 以确保外债合同的有效性及交易的合规开展。

2外债用途

企业借取外债必然需要考虑外债的用途。我国对于外汇的进出进行管制, 其中一个监管重点即为外债的用途。在设计外债交易结构的最初阶段, 企业应当判断外债的用途是否会受到监管限制。根据主管部门的相关规定, 外债用途限制主要遵循以下规则：

（1）“四不得”。根据《国家外汇管理局关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知》的最新规定, 非金融企业的资本金、外债项下外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用应遵循真实、自用原则。a. 不得直接或间接用于国家法律法规禁止的支出; b. 除另有明确规定外, 不得直接或间接用于证券投资或其他投资理财(风险评级结果不高于二级的理财产品及结构性存款除外); c. 不得用于向非关联企业发放贷款(经营范围明确许可的情形以及4个试点区域除外); d. 不得用于购买非自用的住宅性质房产(从事房地产开发经营、房地产租赁经营的企业除外)。上述对于外债用途的“四不得”限制, 主要的政策导向是希望企业能够以自用为导向, 在经营范围内借取和使用外债。

上述规定为概括性规定, 根据笔者团队过往的经验, 具体细则及实践在各当地外管局可能存在差异(例如, 关联企业贷款是否应当以委托贷款形式发放、是否能够用于偿还贷款、房地产开发经营的定义等), 且在部分试点地区进一步放开。因具有实操性且与外债交易结构的设计及落地密切相关, 建议询专业人员意见后推进。

（2） “长短债用途”。根据外债登记管理办法的规定, 债务人借款合同中约定的外债资金用途应当符合外汇管理规定。短期外债原则上只能用于流动资金, 不得用于固定资产投资等中长期用途。因此, 企业在考虑外债用途时, 建议结合期限因素进行考虑。

3外债进度安排

如此前介绍, 外债交易视情形将涉及发改委审核及外管局的外债登记等合法合规环节。不同环节涉及的材料要求、时间办理节点均有所不同。在本文中已就外管局的时间节点作出介绍, 即外债合同签约后的15个工作日内, 且在不晚于首次提款前的3个工作日内, 需要完成外债登记。然而, 发改委的外债审核登记所需时间更久, 且办理所需材料将会涉及相关交易合同或者外债条款书。此外, 发改委的外债亦是相关外债所涉部门及/或银行办理外债手续的关联条件。结合到实际的外债交易结构设计中, 交易所涉主体需要提前考虑外债交易的各环节安排与衔接。鉴于外债政策及实际操作存在时效性和地域性, 建议询专业人员结合当地主管部门意见, 在交易之初时综合考虑整体的安排衔接, 以便推进交易顺利落地, 保障债务人的顺利提款。

4外债成本

外债交易中, 交易成本亦是各方关注的事项。交易成本通常与外债利率、汇率、税收、中介成本等相关。

外债利率反映的是资金成本, 在不同时期国内和国外的资金成本不尽相同。此外, 汇率因素亦是需要考虑的重点之一。外债政策法规要求提款币种必须与还款币种保持一致。如果借款币种为外币的话, 需要考虑货币兑换中的汇率风险。目前, 允许办理以锁定外债还本付息风险为目的、与汇率或利率相关的保值交易合同的交割。当然, 考虑到人民币与外币在全口径项下所占用的外债余额亦有所不同, 企业可以在设计交易时, 综合考虑不同货币及相应的资金成本与风险。

在外债交易中, 企业还需要注意税务合规。常规的外债交易中可能涉及的税种, 包括印花税、预提税等。在金融借款中, 如果借款合同在境内书立、领受或者使用的, 则将受制于印花税。就外债中的利息部分, 境外债权人将可能受制于预提税。建议交易主体在设计交易结构时, 关注税务合规要求, 及早明确各税费承担方式及主体。

四．出海企业外债交易前瞻

根据国家外管局相关发言人于2024年6月末的回复, 多重因素影响下我国外债规模稳中有升。受主要发达经济体货币政策紧缩渐近终点、国内经济持续回升向好等多重因素综合影响, 我国外债规模自2023年四季度以来连续两个季度回升。

此外, 当前的宏观审慎调节参数由1.25上调至1.5, 即境内企业在全口径模式项下可以借取的外债额度为企业最近经审计的净资产的3倍, 处于历史可借取外债额度的高位。国家外管局在外债方面频频释放利好及宽松政策, 便利化跨境融资途径。

对于出海企业而言, 无论是在境内直接借入境外资金, 还是利用境外子公司在境外借取资金再通过外债方式流入境内, 均为利用跨境资金的方式, 亦可能成为其参与全球化竞争中的一种手段。如何在兼顾交易成本的同时, 合法合规的推进外债交易的落地, 对于出海企业而言, 机遇与挑战并存。

脚注

[1] 2020年3月12日，人民币汇率受疫情冲击贬值较快，全口径宏观审慎调节参数由1上调至1.25; 2020年12月11日和2021年1月7日，随着汇率走势平稳，宏观审慎调节参数由1.25下调回到1; 2022年10月25日，人民币汇率贬值压力再度加大，宏观审慎调节参数由1上调至1.25; 2023年7月20日，美元走强背景下，人民币汇率出现一轮快速贬值，宏观审慎调节参数由1.25上调至1.5。

[2]根据《跨境担保外汇管理规定》的规定，内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。

[3] 根据《跨境担保外汇管理规定》的规定，外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。