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该签订在先的合同是否可以作为替代交易？守约方是否可以以该在先合同项下的货物价格与系争合同项下的货物之间的差价要求违约的卖方进行损害赔偿？下文将结合中国法和《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”），对替代交易的判定标准予以分析。

二、法律依据

CISG第75条明确规定，如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿[1]。

我国民事立法未像CISG等境外立法例明确规定买方可通过替代交易的方式防止损失的扩大，并享有向违约方主张涉案合同价格与替代交易的交易差价的请求权。但是，实践中已有多个判例支持了替代交易和原合同之间的差额作为违约损害赔偿的主张；最高人民法院亦于2023年12月颁布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（“《合同编通则解释》”）第60条首次明确：

1)  替代交易发生的时间节点为相对方不再履约之

• CISG

CISG第75条在字面上以合同解除作为替代交易认定的先决条件。但实践中，亦有观点认为替代交易发生的时间并不必须在合同解除后，而仅仅要求在达成替代交易时，合同相对方确定将不会履行交货义务[2]。

例如在CLOUT case No. 277案件[3]中，英国买方向德国卖方采购铁钼钢，但因卖方未能从其中国供货商处取得货物，致使其一直未向买方交付铁钼钢。在交货的宽限期达到后，买方与第三方订立替代交易，并要求卖方承担差价。法院认为，一旦卖方拒绝履行其交货义务，就没有必要明确宣告合同解除，而坚持要求以解除声明作为前提将违背诚信原则。只要合同原则上可以解除，而且在订立替代交易时确定卖方不会履行其义务，那么这种解除宣告就是可有可无的。

• 中国法

《合同编司法解释》要求守约方在订立替代交易时行使合同解除权（“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易”），但我国的司法实践中亦认可订立时间早于原合同解除时间的替代交易。

例如在（2021）苏02民终2033号案件[4]中，芯感智公司分别于2020年2月13日和2月17日向美思先端公司购买红外传感器，约定分期交货。但美思先端公司在一开始就未按约发货。经一个多月的协商，美思先端公司才在同年3月28日退回预付款。但替代交易在美思先端公司首次未按约供货的情况下（同年2月19日）便已进行。在原采购合同在退回预付款时才协商解除的情况下，芯感智公司与第三方的合同确实早于原合同解除时间。但法院认为，“在防疫物资紧缺的境况下，芯感智公司在美思先端公司已未按约供货的情况下，与其他厂家签订高于美思先端公司供货价的合同，也是防备美思先端公司不交货，符合常理”。

另如，在（2017）最高法民申4368号案件[5]中，杉杉能源公司和杉杉新能源公司（“杉杉公司”）于2015年7月20日向天齐锂业公司采购电池级碳酸锂，约定按月交付按月提款，最后一批碳酸锂于该年度12月交付，付款时间则截止至2016年1月30日。但天齐锂业公司在11月便未按计划供货且之前的多次供货都出现了质量问题，杉杉公司为止损而在2016年1月8日与案外人签订了新的采购合同，但尚未解除原合同。对此，法院根据合同约定“在天齐锂业公司延期交货20天以上，可视其不再履行合同”，认定在迟延交货已满20天后，则可视为杉杉公司知道或应当知道天齐锂业公司以其行为表明事实上不再履行合同，而并未要求合同必须解除。

2）替代交易应在合理期间内完成

• CISG

CISG第75条并未对“合理”期间的长短做出明确。实践中，合理期间的认定主要取决于不同的货物在市场上获取的难易程度（例如，是否为季节性产品、是否有大宗货物交易所）[6][7]。

例如，在CLOUT case No. 130号案件中[8]，德国买方向意大利卖方采购冬鞋，在卖方生产完该合同项下的冬鞋后，由于双方之间还有其他账单结算，卖方要求买方提供付款担保，但买方既拒绝付款又拒绝提供担保。卖方遂解除合同并转售了这一批冬鞋，要求买方赔偿转售价格和合同加个之间的差价。法院认为，鉴于合同解除已经是在八月，此时大多数零售商已有足够的冬鞋库存，没有采购更多冬鞋的需求。因此虽然替代交易在合同解除后约两个月才发生，但仍然是在合理时间内。

• 中国法

《合同编通则解释》并未直接要求替代交易在合理时间内进行，但在我国司法实践中，合理期间亦为法院认定替代交易的标准之一，且法院对于合理期间的认定亦基于个案具体因素进行的分析，没有确定的标准。

例如在前述（2017）最高法民申4368号案件中，杉杉公司主张在天齐锂业公司不再履行合同后其与第三方签订了多份替代性采购合同，但杉杉公司主张的替代采购行为距离其知道或应当知道天齐锂业公司不再履行合同已三个月，法院认为杉杉公司并未在知晓天齐锂业公司将终止供货后采取合理措施防止损失扩大，亦未证明该笔采购是替代采购或是计划性采购，并将该合理期间认定为知晓不再履行合同后的一个月内。

在（2019）皖17民终884号案件[9]中，华尔泰公司于2018年4月10日向长江公司采购精制2‑乙基蒽醌125吨，但长江公司因停产整治无法按约供货，于同年5月15日退还了预付款，而后华尔泰公司在同年7月至2019年2月分别与多个第三方达成了8笔共计113吨的精制2‑乙基蒽醌采购合同。法院认可了7笔订立时间跨度高达8个月的合同作为替代性交易，理由是“长江公司在2018年5月15日退回预付款，并承诺恢复生产后优先向华尔泰公司供货，直至华尔泰公司2018年7月12日第一次向其他厂家采购，其间隔时间并不长，且采购精制2‑乙基蒽醌亦需要时间与其他厂家进行沟通洽谈，后华尔泰公司在高价位时均系小批量购买，（因此）并不属于扩大损失。”

“以合理方式购买替代货物”即要求守约方必须作为一名小心谨慎的商人，购买同类别同质量的货物，但可以忽略一些质量上不重要的细微差别[10]。

在Arbitral award No. 8128号案件[11]中，瑞士买方与奥地利卖方签订了化肥供应合同。该合同项下的部分化肥需要卖方从乌克兰供应商采购。由于买方向乌克兰供应商发送的包装袋不符合乌克兰化工行业的技术规则，供应商无法使用，货物未能在合同规定的期限内交付。在买方书面催告后，卖方对于货物交付时间仍然答复得很笼统，买方不得不以更高的价格购买替代货物，以履行已经与第三方签订的合同。对于替代品的购买，仲裁庭认为，如果买方是作为一个谨慎小心的商人行事，则交易就应被视为合理，而满足这一标准的首要条件是替代购买的货物与未交付货物的种类和质量相同。替代品的规格和原合同购买的化肥在含水量、纯度等方面略有不同，但货物质量的细微差别并不重要，因此不影响替代交易的认定。

• 中国法

《合同编司法解释》并未明确要求“以合理方式购买替代货物”，但在国内司法实践中，替代交易所涉及的货物类型、规格等判断替代交易的标准。

在（2019）湘民终998号案[12]中，拓海公司向中星公司采购潜水泵及其附件，而后因中星公司未按时供货致使合同解除。拓海公司在合同解除一个月后开始陆续与多个第三方签订采购合同，但法院最终只支持了其中两笔交易，因为该两笔交易项下货物与原合同约定货物的数量、规格型号一致，而认为系对原合同的替代。

若产品并非完全相同，但功能作用相同，法院也可能认定其为替代性货物。

例如（2021）京01民终3486号案[13]中，恩菲公司于2018年3月5日向精信公司采购二氧化硫氧化制硫酸催化剂，双方约定精信公司应于同年9月10日交货，后因精信公司无法按约供货致使恩菲公司向第三方采购了V201M硫酸生产用催化剂。由于二者在作用上是一致的，因此后一合同被法院认可为替代交易。

CISG第75条并没有对合理价格进行明确的界定，仅有要求替代交易的价格是当时的市场情况下在合理范围内可能达成的最高价格（实施替代交易的一方为卖方）或最低价格（实施替代交易的一方为买方）[14]。

在CLOUT case No. 227号案件[15]中，德国买方欲向意大利卖方购买十批已包装的培根。在交付了四批货物后，买方拒绝收货。因此，卖方解除了合同，并以远低于市场价出售了剩余的六批货物，并要求赔偿损失。法院认为，卖方有权解除合同，但是蒙受损害的卖方并未能以高出交货地市场价格转售货物，因此该转售交易不能被认定为合理的替代交易。

在CLOUT case No. 1029号案件[16]中，法国买方向意大利卖方采购用于制造泳衣的内衣衬里，但最终买方以制造缺陷为由取消了订单，另行采购了替代货物，并要求卖方承担违约责任。本案中法院并未支持替代货物价款与原合同价款的差额赔偿，因为替代货物价款的采购价格过高，因此并不是合理的行为。

• 中国法

《合同编通则解释》明确了在替代交易价格不应“明显偏离替代交易发生时当地的市场价格”，国内先前的司法实践亦主要以替代交易发生时的市场价格作为替代交易的判断标准。

例如，在前述（2017）最高法民申4368号案件中，由于替代交易发生期间，国内碳酸锂的市场价格出现较大幅度的上涨，因此法院认为替代交易的价格（单价每吨6.5万元）高于原合同价格（单价每吨5万元）是正常的。

四、建议

为确保承担替代交易之差价的请求可以受到法院或仲裁庭的认可，笔者建议如下：

1) 起草买卖合同的注意事项：

a) 为免争议，应明确将特定事项或到达某确定期限约定为“不再履行合同”的成就条件，如迟延交货已满特定天数后仍未交付货物；

b) 在采购合同或通用条款中明确约定，如卖方未能在约定期限内交付或修理更换货物的，则买方可以选择从第三方购买替代品，或将货物提供给第三方以换货、让第三方修理、更换，由此导致买方增加的支出全部由卖方承担，包括但不限于卖方与第三方的货物差价、修理、更换、换货的费用。

2) 合同履行时，对方迟延交付或预期迟延交付的：

应向违约方发出催告通知，并明确指定履行宽限期，待该期限届满后对方仍未履行或不完全履行其义务时，则发出合同解除通知并转而订立替代交易。