汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

一、本轮修法时点回顾

2022年11月22日，国家市场监管总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《反法草案意见稿》”），向社会公开征求意见。

2024年4月16日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第23次委员长会议修改后的《全国人大常委会2024年度立法工作计划》显示将《反不正当竞争法修正草案》列为“初次审议的法律案”。

2024年12月19日，全国人大网披露《反不正当竞争法》（“《反法》”）第三次修订将在12月21日迎来审议。

2024年12月25日，全国人大常委会公布了第一次审议后的《反不正当竞争法（修订草案）》（“《反法草案》”）并向社会公开征求意见。

沈澄律师团队结合长期在反垄断和反不正当竞争执法与司法领域的实践，对本轮修法做部分解读。

本轮修法试图回应《反法》在2017年和2019年两次修订中遗留的和运行中新发现的问题，但相比于2022年11月“动作很大”的《反法草案意见稿》而言，保持了克制，做到了守正与“适度调整”。

二、互联网专条的守正

否定了《反法草案意见稿》中给“网络反不正当竞争行为”大量扩军的做法，维持了单独“互联网专条”的现状。

在2022年11月的《反法草案意见稿》中，在《反法》原有的第12条“互联网专条”基础上新增了第13条-第20条，用于规范数字经济领域的不正当竞争行为，包括：

● 第13条-“滥用相对优势地位”禁止条款

● 第14条-“恶意交易”禁止条款

● 第15条-“流量劫持”禁止条款

● 第16条-“恶意不兼容”禁止条款

● 第17条-“封禁行为”禁止条款

● 第18条-“商业数据权益”条款

● 第19条-“算法歧视”禁止条款

● 第20条-“互联网专条”兜底条款

但实际上，这一轮的条款面临着修改幅度既“过大”也“过细”的问题，其出发点是为了服务于“国家健全数字经济公平竞争”的目标，但是适用条件不明确、构成要件有争议、技术特征不清晰，导致实际运用非常困难，立法尚不成熟。

2024年5月12日，国家市场监管总局公布了《网络反不正当竞争暂行规定》（“《网络反法规定》”），该规定自2024年9月1日起施行，在数字经济反不正当竞争规则已经试图纳入上述规范。然而时至今日，在上述数字经济不正当竞争领域的执法别说屈指可数了，甚至还未实现“零的突破”。这样的现状，也再次表明《反法草案意见稿》中的条款可能稍有超前。

本轮修法中，在“互联网专条”的修改上保持克制与守正的做法，我们认为是符合社会预期和立法规律的。

三、商业数据权条款之暂缓入法

数据已经成为互联网平台的核心资产，互联网领域的竞争也由原来的用户数据增量竞争转为存量竞争，互联网平台之间关于商业数据使用行为产生的摩擦和争议不断。

沈澄律师团队，一贯认为“法律不对数据赋权，意味着互联网企业在数据上凝结的财产性利益无法享有对世的支配效力，也就无法保证商事主体能够排他地维护其“权益”。在以“权利”为法律本位的现实下，这已经成为制约数据法规则解决数据争议问题的根本障碍。这也是为什么在数据相关争议问题出现时，企业往往从相关数据处理行为是否正当角度出发，诉诸《反不正当竞争法》这一行为法手段来实现救济”。

但依照《反法》来实现商业数据权益保护，并不同于以知识产权保护模式对数据上的商业投入进行排他保护。

《网络反法规定》的第19条试图作出这样的尝试，但正如我们此前在《网络反不正当竞争暂行规定》守正、创新与推敲】一文中所提出的质疑一样，《反法草案意见稿》第18条对非法爬取数据等不正当竞争行为进行了规则设计，提出了“依法收集”+“具有商业价值”+“采取相应技术管理措施”=“合法持有商业数据”的方案。这套方案在构成上，非常类似于现行法律中“商业秘密”的认定方案，即“秘密性”+“具有商业价值”+“采取相应保密措施”=“商业秘密”。一种可能的担忧是，在我们了解到的大量商业实践中，以《用户协议》《反爬虫协议》为代表的商业数据条款和商业秘密条款往往做了非常相似的规定，导致二者竞合，引起保护路径的混乱和无所适从，最终则有可能既不符合商业数据权益保护要求，也难以适用商业秘密规则进行保护。

至此，对于“商业数据权益条款”暂缓入法的做法，我们认为是恰当的。

四、滥用相对优势地位禁止条款“二进宫”

早在2017年《反法》修订时，曾经试图引入“滥用相对优势地位”禁止条款，但后来因为争议过大被放弃。在本轮修法中，立法专家有意再次引入该条款。

具体来说，《反法草案》新增第14条和第15条，规定了“强制低价”禁止条款，以及“滥用相对优势地位”禁止条款。从立法逻辑看，在《反法》中引入“滥用相对优势地位”禁止条款，是对《反垄断法》中“滥用市场支配地位”条款因为门槛过高导致运用失灵问题的矫正，也包括了对于市场中大企业压榨小企业的行为进行规范。例如，有学者指出，“因为其直击国内恶性价格竞争的根源之一，即大型企业滥用自身的优势地位，对产业链上的上下游中小企进行各种剥削、胁迫的行为。这类问题不仅存在于平台经济领域（如平台“二选一”问题），而且广泛存在于制造业领域，导致我国许多中小企业因为账期过长、被迫接受搭售、被迫达成排他采购或供货协议，而难以做大做强，甚至处于亏损状态，不仅难以投入研发，更难以留住优秀的科研人才，甚至可能连员工正常工资都发不出来，更不用说让这些企业的员工响应国家促进销费的政策了。”

我们认为有必要再次说明：“滥用相对优势地位”禁止条款的入法，是有大量争议和担忧声音的：虽然通过引入“滥用相对优势地位”可以规制一些反垄断法或传统民法不便介入的行为，补正剥削性滥用行为的“假阳性错误”，但是《反法》做此修订的成本溢出风险仍然存在，并可能导致执法者避难就易的路径依赖、怠于适用《反垄断法》“滥用市场支配地位”的规定。

五、虚假宣传vs虚假广告：守正

在《反法草案意见稿》中曾经新增第9条第2款，明确《反法》中所称“商业宣传”不包括“广告”。这样符合一直以来的一种观点，即在已有《广告法》专门规制广告活动的背景下，应当将广告这一特别的宣传活动与商业宣传分门规制，避免执法中经常发生的竞合困扰。

不过，这样的修改可能导致的问题也很大，其中最重要的一个问题是导致司法救济手段的缺位。

沈澄律师团队曾经做过一个实证调研，实证样本结果表明，“虚假广告”的司法规制主要有赖《反法》。在涉及到竞争对手因虚假宣传与虚假广告需要获取司法救济的案件中，所有经营者的请求权基础都有赖于《反法》“虚假宣传”条款的应用，而没有任何一个案件可以单独依据《广告法》“虚假广告”条款的应用。

底层原因在于立法功能和取向的差异。具体表现上，《广告法》中对“虚假广告”的民事责任规定是面向消费者的，而《反法》则为经营者/竞争对手提供了民事维权的救济手段。在具体诉讼过程中，《反法》的条款适用相比《广告法》也更具操作性，司法适应性也更强。

在本轮修法中，《反法草案》的第9条不再强行作出这样的区分，做到了合理的守正。

六、混淆行为：关键词隐性使用问题

《反法草案》第7条第2款新增了第（五）项，禁止“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”。这一条是规范实践中的电商竞价排名广告中的“关键词使用”问题的。

《网络反法规定》第7条3款也做了类似规定。

一般来说，隐性使用多出现在电商平台或内容平台的后端系统，不会发生直接的商标前端显现，不构成商标侵权。但实践中已经有大量争议围绕其是否构成不正当竞争，尤其是对于《反法》一般条款（第2条）的违反。多个地方法院的司法判决呈现“隐性使用不构成不正当竞争”的结论，然而最高院在“海亮案”再审中倾向性提出了隐性使用行为有明显的恶意攀附故意。但这个观点并没有盖棺定论，在《人民司法》2023年14期的同一天刊发的文章中，重庆市法院和上海市浦东新区法院对该问题的看法仍然相左。

在地方性法规方面也早已有先例，例如《上海反不正当竞争条例》第8条3款规定，“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为”。

对于“关键词隐性使用”的问题来说，目前的新规不意味着划上了句号，而是引起了一个新的问题，即“混淆可能性”的判断。总的来看，我们认为新的《网络反法规定》和未来修改通过后的《反法》并不会完全解决所有的问题，实务中，仍然会产生的一个争议点在于“有损害即不正当”和“无损害即无不正当”中还存在一条中间路线。

七、商业贿赂：不开历史的倒车

在2022年的《反法草案意见稿》中，曾经试图将“交易相对方”作为商业贿赂的受贿主体列入名单，引起了轩然大波，有“开历史倒车”之嫌。

在本轮修法的《反法草案》中，仍然遵循了原来的受贿主体规定，即：

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

在执法中，受贿主体的身份反过来影响着行贿受贿行为的性质认定。实践中，经营者向一个撮合交易的有“影响力”中间人支付佣金的，中间人接受了佣金，是否构成商业贿赂？这种情形下，仍然应当坚持的方法是分析中间人是否是“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，实务认定标准依旧：一是“利用职权影响交易的单位或者个人”，二是“利用影响力影响交易的单位或者个人”，对应的关键词是“职权”和“影响力”。

八、商业诋毁：增加“指使”行为

《反法草案》对商业诋毁的客观行为方面，增加了一种场景是“指使他人”编造、传播虚假信息或者误导性信息。

这种指使行为，在实践中可以表现为几类场景：

（1）雇佣水军的行为

（2）委托第三方代理反向刷单和恶意评价的行为

（3）MCN/达人博主反向种草

（4）测评直播、测评短视频和其他比较广告行为

尤其要注意的是，测评带货、好物分享、达人种草是内容类电商通过短视频和直播间开辟的新战场。在测评类短视频或直播中，主播通常会比较同类商品质量、价格，该等评价行为一般可视为是言论自由权利的延伸，但对于有带货意图的测评场景而言，在测评、推荐的过程中不够科学的比较方式、过于主观的评价、甚至对其他商品负面评价的表情、肢体语言等都可能导致MCN机构和带货品牌方构成对竞品的“商业诋毁”。这也是目前最多见的“指使诋毁”的情形。

九、法律责任：司法救济与全面升级

（一）司法救济

如前所述，《反法》作为一部综合性法律，其面向和调整的是市场竞争秩序和消费者福祉，肩负的任务更加宏大，法律责任的设置也就更加全面。这就导致，在民事救济法律责任的设置上，《反法》的条款相比其他的单行法律法规（例如《广告法》）更具操作性，司法适应性也更强。

《反法草案》的第21条第2款就非常明确地重申了其提供民事救济路径的立场，即“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”

（二）全面升级

本轮修法中，《反法草案》大幅调整了多个不正当竞争行为的处罚额度，并整体上调了违法行为的处罚责任上限。除了对虚假宣传行为继续“留级”、罚款上限保持不变外，对于商业贿赂、侵害商业秘密、商业诋毁、网络不正当竞争行为、平台强制低价行为、滥用相对优势地位行为均设置了500万元的处罚上限。

结语

总的来看，本轮修法的改动幅度不小，并且直接回应（既有肯定也有否定）了实践中现行《反法》所遭遇的司法和执法困难。但是总体上，在守正与创新之间，立法者保持了克制，对于打造好的司法环境、统一法律适用作出了有益的尝试，虽然有部分条款的设计仍然会引起较大的争议，但我们认为对于企业经营者及其外部法律顾问来说，在理顺《反法》与《反垄断法》《电子商务法》以及其他相关市场监管法律关系的前提下，这些调整与改变也创造了更多的机遇与期待