汇业评论

文 | 何俊洋 汇业律师事务所 合伙人

在建筑工程领域，“实际施工人”是指在无效建设工程施工合同中实际履行施工义务的一方，包括违法分包、非法转包的转承包人以及借用资质从事施工的企业或个人。

与实际施工人相对应的是“名义承包人”，名义承包人通常是与发包方直接签订合同的一方，但随后将工程以转包、违法分包的形式交由实际施工人完成，或者由实际施工人借用其资质与发包方签订施工合同。

名义承包人通常包括转包方、违法分包方以及被挂靠方，实际施工人是最终承担施工任务并履行承包人义务的一方。通常情况下，名义承包人会向实际施工人收取一定比例的管理费。

而根据相关法律规定，名义承包人与实际施工人签署的建设工程施工合同是无效的，那么，当实际施工人主张建设工程施工合同无效，并要求名义承包人退还管理费时，名义承包人可以通过什么有效的救济途径以维护自身权益？本文将结合相关案例，深入分析实际施工人要求退还管理费案件中，名义承包人的应对策略，帮助相关方在法律框架内最大化保护自身利益。

一、典型案例分析

1、许某、北京某开发建设公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案：(2021)最高法民终663号

许某向北京某开发建设公司主张退还的管理费500万元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于北京某开发建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但北京某开发建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定北京某开发建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。

2、重庆市某工程有限公司、新疆某建设集团建设工程施工合同纠纷二审案件：(2020)最高法民终860号

新疆某建设集团是否应当退还重庆市某工程有限公司管理费。此问题在前文中已进行阐述，虽然案涉《分包合同》无效，但对于重庆市某工程有限公司已完成的案涉工程造价的确定，应当依据《分包合同》中结算条款。而《分包合同》中对于管理费的约定属于结算条款内容，且合同中约定了新疆某建设集团向重庆市某工程有限公司就案涉工程派出工作人员实施监督和管理。从实际履行看，根据双方举证情况，新疆某建设集团实际派出工作人员对案涉工程施工进行了管理，且在双方对账过程中，重庆市某工程有限公司对新疆某建设集团扣缴的管理费亦无异议。因此，重庆市某工程有限公司主张新疆某建设集团返还已扣收管理费缺乏依据。

3、山东省某建工集团、胡某等建设工程施工合同纠纷案：(2021)最高法民申321号

关于山东省某建工集团上诉主张应予扣除的费用问题。因山东省某建工集团与胡某签订的内部承包协议已被认定为无效，山东省某建工集团并未提交证据证明对案涉工程实际进行了管理，其主张扣除管理费缺乏事实及法律依据，二审法院未予支持，并无不当。山东省某建工集团主张其他应予扣除的代扣代缴税金、社会保障费及住房公积金等其他款项，因山东省某建工集团未能在原审中提交证据证明其已实际支付，且二审已经认定这部分费用可待实际发生后另行解决，山东省某建工集团据此申请再审，本院不予支持。

4、重庆市某实业公司、李某等建设工程施工合同纠纷再审案：(2021)最高法民申4973号

根据原审查明，李某系案涉工程实际施工人，重庆市某实业公司向没有施工资质的自然人李某进行违法分包，双方之间的合同约定无效。重庆市某实业公司明知李某系不具有施工资质的自然人仍然向其分包工程且约定高额管理费，对此，一、二审判决未按合同约定支持30%的管理费，而是在综合建设工程行业管理费的一般收取比例及重庆市某实业公司实际提供的管理服务的基础上，酌定以工程款8%作为管理费并无不当。

根据以上案例以及笔者检索的其他裁判案例综合分析，目前司法实践对实际施工人以建设工程施工合同无效为由向名义施工人主张返还管理费的处理意见较为统一：如果名义承包人未实际参与工程施工的管理或投入相关资源，法院一般会支持实际施工人有关于退还管理费的诉请；但若名义承包人确实对工程施工进行了实际管理或投入，则法院可能根据具体情况部分或全部支持名义承包人有关于收取管理费的主张。

二、名义承包人的应诉策略与抗辩要点

在涉及管理费争议的诉讼中，名义承包人（包括转包方、被挂靠方和违法分包方）应构建合理的应诉策略，结合实际履行的管理职责、合同条款的效力及行业惯例，以反驳实际施工人要求返还管理费或不予扣除管理费的请求。以下为笔者通过以往承办的案件经验及相关案例总结的名义承包人应诉的主要策略和抗辩要点：

1. 强调实际履行的管理职责

名义承包人能否收取管理费的关键在于是否实际履行了管理职责。因此，名义承包人应提供充分证据，证明在工程施工中参与了管理工作并承担了实际管理责任。具体包括：

（1）管理行为的证据：名义承包人应提供相关证据，如合同约定、投标文件、项目部设立证明、项目经理及其他管理人员派驻证明，以及管理过程中的监督记录（如施工进度、质量、安全管理及资金使用等）。

（2）管理成本的支出证明：包括管理人员的工资、办公费用、管理决策和协调的费用等，旨在证明管理费是对实际管理投入的合理回报。

如果名义承包人能够证明其履行了管理职责，法院通常会根据合同约定或行业惯例酌情支持部分或全部管理费的收取。

2. 主张管理费的合理性

名义承包人应围绕公平原则合理化管理费的收取，具体抗辩包括：

（1） 管理费比例的合理性：若合同约定的管理费比例高于行业标准（如30%的管理费比例），名义承包人应主动主张调整至行业惯例范围，以提高法院支持的可能性。

（2）  管理费与实际成本相符：提供证据证明收取的管理费与实际发生的管理成本相匹配，避免被认定为不当得利。具体证据可包括成本核算单、支出凭证等。

3. 强调合同无效不影响结算条款效力

名义承包人可强调双方的真实意思表示：名义承包人还可强调，合同虽然无效，但管理费条款是双方的真实意思表示，且在合同履行过程中双方都按照这一条款执行。实际施工人未在施工阶段提出异议，事后主张合同无效返还管理费，违反了诚实信用原则，不应获得支持。

同时，名义承包人可主张，尽管合同被认定为无效，合同中的结算条款（包括管理费条款）仍然有效，因其属于合同履行中的实际结算内容。例如，在实际履行过程中，双方已依照合同条款进行了管理费的收取和支付，实际施工人未提出异议，故其要求返还管理费缺乏法律依据。

4. 结合行业惯例与实际履行情况进行抗辩

名义承包人应强调，管理费的收取符合行业惯例，未超出合理范围，并且管理费比例与项目的实际管理投入相符。具体抗辩思路包括：

（1） 行业惯例的支持：名义承包人应提供相似项目的管理费收取情况及相关行业惯例的证据，证明其收取的管理费在行业内属于合理范围，并未超过同类项目的普遍水平。

（2） 实际履行情况：若实际施工人在施工过程中未对管理费提出异议，或在对账、转账过程中没有反对管理费扣除，名义承包人可以利用这一事实反驳实际施工人事后要求返还管理费的主张。

综上，名义承包人在应诉中应围绕实际履行的管理职责及公平原则构建合理的应诉策略，需要围绕管理费的合理性、必要性、合同条款真实意思表示、行业惯例等方面展开抗辩，从而减轻自身的法律风险，合理维护收取管理费的权利。

三、结语

在实际施工人要求返还管理费的情形下，转包方、被挂靠方和违法分包方需要充分理解合同无效的法律后果并采取积极的救济措施。通过有效的抗辩和证据收集，可以在复杂的法律环境中减少经济损失，维护自身的合法权益。希望本文的分析能够为名义承包人在应对实际施工人主张返还管理费的案件中提供实用的参考，并能更好地应对管理费返还纠纷。