汇业评论

文 |  刘知瑜 叶子 汇业律师事务所

引言

建设工程施工合同因违法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定的“管理费”的认定，法律没有明确规定，各地司法裁判尺度不统一，导致同案不同判的现象时有发生。本文将结合最高院及各地高院裁判观点，就“两包一挂”情形下实际施工人向总承包单位主张返还管理费，法院如何处理的问题进行讨论，为上述情形下的争议解决提供借鉴思路。

一、“管理费”的性质

1．项目建设管理费or企业管理费？

项目建设管理费和企业管理费是两种不同性质的费用。财政部于2016年印发的《基本建设项目建设成本管理规定》第五条第一款规定，项目建设管理费是指项目建设单位从项目筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的支出。在费用组成上，项目建设管理费主要包括建设单位支出的工作人员薪酬及相关费用、办公费、办公场地租赁费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、竣工验收费和其他管理性质的开支。上述条文中规定的项目建设管理费指的是建设单位而非施工单位应当承担的费用。

住房城乡建设部、财政部于2013年印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第（一）款明确规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。该条文明确了企业管理费属于工程费用的组成部分。

项目建设管理费是建设单位支出的管理性质的费用，属于工程建设其他费用；而企业管理费则是由承包单位支出的管理性质的费用，属于工程费用中建筑安装工程费的组成部分，两者并不等同，亦不存在包含关系。

2．实际施工人是否可主张企业管理费？

最高人民法院在（2017）最高法民再247号一案中即认为，工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。企业管理费为间接费，难以从工程造价中剥离、扣减。

在云南某铁路项目案中，作为自然人的实际施工人主张计取企业管理费，法院经审理认为，企业管理费与实际施工人的资质无关，且实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故企业管理费不应从实际施工人应得工程价款中扣除。最高人民法院（2019）最高法民申2211号一案、（2016）最高法民申2092号一案、（2015）民申字第2280号一案也均支持自然人作为实际施工人可主张企业管理费。

二、“两包一挂”情形下，管理费的认定标准

1．管理费的归属一般应结合当事人真实意思表示、平衡各方利益，即有约定的通常参照合同约定处理。

在（2019）最高法民申2709号一案中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因邹某某承建的工程已经竣工并验收合格，邹某某有权请求参照合同约定支付工程价款，而云投公司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，二审判决参照合同约定，判令云投公司在应支付邹某某的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹某某的利益。

重庆某高速公路项目中，合同被认定无效后，法院以承包单位在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益为由，支持参照双方合同约定的管理费进行收取。最高人民法院（2021）最高法民终842号一案、（2020）最高法民申243号一案、（2020）最高法民申4837号一案、（2019）最高法民申3701号一案、（2019）最高法民申2732号一案、（2018）最高法民终587号一案、（2017）最高法民申2153号一案等案件也一贯的认为，即便合同无效，但承包单位实际参与管理的，参照约定收取管理费符合双方真实意思表示，更能平衡双方利益。在安徽某房建项目中，最高人民法院还进一步认为，如合同有效，则承包单位有权根据合同约定在向实际施工人的付款中扣除管理费。而涉案合同因转包无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。

司法实践中，实际施工人参照合同约定自愿给付管理费，以其最终自愿认可数额为准。（2020）最高法民终1008号一案中，最高人民法院认为，本案中甲建设公司与逯某转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项；逯某参照约定的1%标准自愿给付款项，处分自身权益，应以其最终自愿认可数额为准。（2021）最高法民申2506号一案中，关于案涉管理费应否扣除，因案涉管理费系肖某某与天誉合公司对账时确认扣减的项目，系双方真实意思表示，原审判决认定在应付款中扣除该款项，符合当事人的真实意思。

另外，实际施工人以其实际履行行为表明其认可管理费的扣除，承包人可主张管理费。（2019）最高法民申3701号一案中，最高人民法院认为，《广厦建设工程内部责任承包合同》约定杨某某按总造价的12%上交管理费及税金（工程建安税、所得税）随工程进度款的支付同期扣除。杨某某向广厦公司提交《工程款支付申请表》时已扣除了管理费，表明杨某某也认可从工程进度款扣除管理费一事，双方结算时也已经依据合同约定按照审计结算金额对管理费进行了相应扣减。在（2019）最高法民申6433号一案中，最高人民法院亦认为，《目标责任书》明确约定了项目管理模式为刘某某负责筹组项目部，并报长春建设集团公司审批成立，长春建设集团公司任命刘某某为本项目责任人，并派专人予以监管管理，投入人力、物力、财力，现刘某某并未就其与长春建设集团公司存在非法转包关系，提供充分证据证明。另外，刘某某在已签订《目标责任书》《补充协议》，认可支付管理费用、价款计算方式，并实际取得工程施工权利、获取工程价款的情况下，其又以合同无效为由，单方否定管理费用、检测费用、新契约保费、反担保费及管理人员工资等约定，以减少工程款扣款数量，获取不当利益，有违诚实信用原则。刘某某关于合同无效、不应在工程款价中扣减管理费的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

因此，如承包单位实际参与工程项目管理的，一般来说法院支持参照合同约定的管理费进行收取。同时，若实际施工人以其实际履行行为表明其认可管理费的扣除，承包人可主张管理费。实际施工人参照合同约定自愿给付管理费，以其最终自愿认可数额为准。

2．管理费的收取应以是否实际参与工程项目管理为原则。

司法实践中，“两包一挂”情形下管理费的计取，应根据是否实际参与施工组织管理区分类别进行处理。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中明确指出，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要中亦指出，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月人民法院出版社出版）中也明确，建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

根据福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》，如“管理费”属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

（2021）最高法民终412号一案中，最高人民法院认为，虽然实际施工人为自然人，但企业管理费和规费与工程施工的主体资格以及资质无关，如果实际施工人在工程施工过程中有参与项目组织管理，以及承担了相应的工程排污费和工人“五险一金”等费用，即有权主张企业管理费和规费。同时，因实际施工人组织施工过程中，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在工程不存在质量问题的情况下，也有权获取相应的对价（利润）。

新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2022）新民终161号一案民事判决书中认为，关于企业管理费、规费和利润应否扣减的问题。广进房产公司认为，李某某系不具备施工资质的实际施工人，其不应当取得企业管理费、规费和利润。本院认为，工程造价中包含企业管理费、规费和利润，李某某在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从李某某应得工程价款中扣除。

因此，建设工程施工合同因“两包一挂”被认定为无效，若承包单位对案涉工程不进行任何管理，而只收取管理费，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护，应当根据会议纪要观点不予支持。如果承包单位实际对案涉工程进行管理，该种情形下的管理费实质是承包单位投入人力、物力、财力管理的对价，应当予以支持。相应的，虽然实际施工人无相应资质，但若对项目实施进行管理并产生相关费用，实际施工人主张企业管理费应当予以支持。

3．法院亦会结合各方过错程度，对是否支持管理费、以及管理费的计取标准进行自由裁量。

根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月人民法院出版社出版），如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

（2018）最高法民再317号一案中，最高人民法院认为，上海甲公司认为，湖北乙公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北乙公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海甲公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北乙公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海甲公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北乙公司的管理服务，上海甲公司应向湖北乙公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海甲公司在其法定代表人易某某已与湖北乙公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，超出的管理费作为工程款由湖北乙公司支付给上海甲公司。

（2017）最高法民再247号一案中，最高人民法院认为，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对某商业区工程款企业管理费扣减30%。

因此，如果实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务，其应向总包单位支付相应的管理费用，具体管理费数额可以结合双方对合同无效过错程度进行酌定。此外，工程项目由无建筑资质的实际施工人组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，企业管理费应予酌减。

4．法院亦可能适用“原地停留”规则对管理费的归属进行认定。

实践中采用最多的方式是管理费参照自然债务按照“原地停留”的规则予以处理。“原地停留”的规则即若管理费已经完成给付，则给付一方不得要求返还，若管理费尚未给付，因合同无效不得要求给付履行。具体根据当事人提起诉讼请求的情形，有如下处理原则：管理费已被转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业实际收取，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，由于实际施工人请求返还的是不应受到法律保护的利益，不予支持。实际施工人以管理费条款无效，工程款中不应扣除管理费为由，请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付工程款中包含管理费的，因管理费属于不应受法律保护的利益，故人民法院应对其中包含的管理费予以扣除。

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条中明确，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

另外，承包无效系因违反法律、法规的强制性规定，管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。已给付的管理费不属于不当得利，一方要求返还难以得到支持。（2019）最高法民终1752号一案中，最高人民法院认为，冯某主张1000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

因此，参照适用“原地停留”规则，如果管理费已被转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业实际收取，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还管理费的，法院一般不予支持。

结语

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定的“管理费”的处理，应结合个案情形具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而承包单位实际参与管理的，支持参照双方合同约定的管理费进行收取。若实际施工人以其实际履行行为表明其认可管理费的扣除，承包人可主张管理费。实际施工人参照合同约定自愿给付管理费，以其最终自愿认可数额为准。相应的，虽然实际施工人无相应资质，但若对项目实施进行管理并产生相关费用，实际施工人主张企业管理费应当予以支持。另外，管理费的认定应当综合考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。另外，参照适用“原地停留”规则，如果管理费已被建筑施工企业实际收取，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还管理费的，法院一般不予支持。