汇业评论

文丨王旭律师团队 汇业律师事务所

一、抚养权的裁判原则以及面临的困境

抚养权作为父母对子女的一项人身权利和义务，是离婚纠纷中需要处理的重要争议内容。根据《中华人民共和国民法典》以及最高人民法院发布的《关于全面加强未成年人司法保护及犯罪防治工作的意见》，目前针对不满两周岁的子女，应以母亲直接抚养为原则，除非存在确实不宜随母亲共同生活的特殊情况。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。稳定的收入以及良好的抚养环境，是“未成年子女利益最大化”的考量原则之一，未成年人的意愿、长辈协助抚养等也是加分因素。

在充分参考上述因素后，法院会在离婚判决中确认三方面内容：确认解除婚姻关系、夫妻共同财产的处理以及抚养权的归属。但在离婚后会有部分当事人发现，子女抚养权归属在后期的实现上存在诸多不确定性，财产分割尚有执行路径可以选择，对方不履行将子女交由判决一方处理，变得无计可施。抚养权能否执行以及如何执行成为实务中亟须解决的问题。

二、抚养权是否可执行的理论争议

抚养权不同于财产纠纷处理，有明确的执行标的。这就导致抚养权在能否申请执行上出现两种观点：一是认为可执行，另一种观点认为子女人身是抚养权的执行标的，限于人身不能作为执行标的，抚养权不可被执行。

从实务以及当事人的诉求出发，本文始终认为抚养权的执行标的并非子女人身本身，参考《人民司法》中《抚养权执行的困境与破解》一文的观点，抚养权执行的标的应是被执行人为申请人实现现实抚养所作或是不得作某种行为的义务，如将子女交给申请人、协助办理相关手续等，该标的从本质上是一种作为或不作为的行为，而非子女的人身。

北京市第一中级人民法院在（2016）京01执复54号案件中审理认为：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当有明确的给付内容。给付内容明确，既包括要求支付确定数量的金钱或财物，也包括履行法律文书指定的确定的行为。本案的执行依据（2013）一中民终字第8236号民事调解书确认调解协议第二项“双方婚生之子王某君由彭某自行抚养，王某某由王某龙自行抚养”，既确认了抚养权的归属，也明确了王某龙对王某某具有抚养的行为义务，同时也确定了抚养权的行使方式。依据生效民事调解书，彭某对王某某不享有直接抚养权，其在王某龙依法行使自行抚养王某某的权利过程中负有不得妨碍王某龙实际行使直接抚养权的行为义务。王某龙认为彭某存在阻碍其依据生效法律文书行使抚养权的行为向法院申请执行，人民法院应当受理并予以执行。

三、抚养权执行的现实困境

除前文所述的理论困境，抚养权在实务操作中也面临诸多困难。简单来说子女并非财产，不是依照判决简单控制即能解决。实务中，会出现夫妻一方不配合、未成年子女不配合、缺少有效执行措施等诸多问题。

（一）夫妻一方不配合

对大多数当事人来说，都想获得子女的抚养权。而根据判决，未获得抚养权的一方需要在一定的期限内将子女移交给对方。但是实践中基于父母对子女的情感导致其不愿意交出抚养权，而且离婚后双方敌意极深，可能还存在财产分割方面的问题，导致子女交付的确定性复杂多变，比如将子女带到外地或者电话等联系方式失联，都会导致执行困难。

（二）未成年子女不配合

实践中，经常收到当事人反馈：与子女共处的时候，对方通过思想灌输，恶意贬低另一方的方式，让未成年子女与另一方当事人产生感情隔阂，未成年子女对其的印象跌入谷底。（《家事案件执行的困境与出路》陈澍）

（三）缺少有效执行措施

目前前常见的执行措施主要有查封、扣押、冻结、变价、拍卖、变卖财产、限制出境、在征信系统记录、媒体曝光、限制消费措施、纳入失信被执行人名单等，此外，对于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，法院可以对相关人员予以罚款、司法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

而在抚养权执行案件中，这些措施因强制力过大，并不适宜在抚养权案件中使用。为维护当事人家庭稳定，执行法官多以调解方式开展，但在这种情况下，无理诉求不被满足的情况下很难执行到位，执行方式受限导致执行起来困难重重。

四、抚养权案件的执行策略

抚养权强制执行有别于一般财产性执行案件和普通行为执行类案件，因其涉及未成年子女的父母或其他亲属，直接对被执行人实施强制措施可能不利于抚养权的执行和未成年子女的健康成长。因此，应灵活发起执行程序。

（一）向申请法院多元化、专业化调解

目前，家事案件中重视调解以修复家庭感情，抚养权执行作为家事审判的后期延展，调解仍有很大的适用空间。在甘肃省高级人民法院发布2021年度全省法院十大执行典型案例之九中，法院认为执行中要尽量避免孩子因父母家庭成员之间的纠纷而受到心理伤害。会宁县法院在执行该案中，秉持在婚姻家庭关系中，法律不外乎亲情伦理的理念，着眼子女不应因父母离婚而缺失父母一方的亲情，情理法并重，耐心劝解。该案的执行方式从根本上避免了探视权简单强制执行后，当事人矛盾进一步激化，可能导致法院以后不间断执行，节约了司法资源。

（二）合理申请强制措施

在多方调解无果的情况下，为确保生效判决中义务的履行和申请人权益的实现，可对被执行人采取强制措施。虽然在抚养权执行类案件中难以达到理想目标，与执行目标存在一定偏差，但在适当条件下仍可作为一种选择，对被执行人起到心理震慑作用。如2月14日临夏州中院报道，永靖县法院依法对一起拒不履行子女抚养权交付义务的被执行人白某某作出拘留十五日的决定。

（三）强制带离可操作性不强

根据强制执行的理念，在一定条件下可对子女强制带离，以实现生效判决确定的权利义务内容。但法院如果机械地将子女强制带离交予有抚养权的一方抚养，则容易对孩子心理健康产生巨大冲击，造成难以弥补的不良影响。因此，在实务操作中，也应告知当事人，强制代理并不能带来较好的执行效果。

（四）根据案情向法院申请合理执行措施

抚养权执行难体现在被执行人居住信息难以查明以及被执行人配合意愿上。跟对个案，充分沟通被执行人拒不履行判决的行为，将抚养权执行纠纷这一“人身属性”明显的案件其中包含的情理法进行充分说明，阐明不移交抚养权所造成的不利于婚生子身心健康的生活状态具有紧迫性，申请包括拘留、罚款等在内的处罚措施。

五、结论

抚养权案件的执行是家事案件执行中的重点与难点，目前实务中达成了抚养权纠纷可以执行的一致。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第六十一条规定，对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。

因此，在申请抚养权执行案件中，建议在执行请求中对送还子女的配合内容进行明确，与法院充分沟通，选择合适的强制措施进行惩罚。因在抚养权纠纷的执行中，涉及到离婚配偶、未成年子女甚至祖父母、外祖父母多方情感纠葛因素的阻挠。法官、代理人不仅要考虑到孩子的抚养问题，还要兼顾孩子的心理健康问题，让孩子尽量避免因卷入成人之间的纷争而受到伤害。