汇业评论

文 | 刘知瑜 叶子 汇业律师事务所

引言

转包和挂靠均系违法承包工程的形式，实践中容易混淆，有必要对二者加以区分。本文将结合法律规定及司法裁判观点，就转包和挂靠情形下实际施工人向发包人主张权利的区别进行梳理和分析，以期为上述情形下的争议解决提供借鉴思路。鉴于篇幅原因，本文分为上、下两篇。本篇是上篇，笔者将从转包和挂靠的认定标准出发，对转包和挂靠行为进行对比与区分，并对转包情形下的实际施工人向发包人主张权利相关问题展开讨论。

一、转包和挂靠的认定标准

1、转包的认定

根据2019年1月3日中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称“《管理办法》”）第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《管理办法》第八条对转包常见情形进行了列举：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

2、挂靠的认定

关于挂靠行为的认定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许其他单位或者个人使用本单位名义（资质证书、营业执照）承揽工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。

《管理办法》第九条对“挂靠”有了更为明确的规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”《管理办法》第十条对挂靠的常见情形进行了列举：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

各地高院对“挂靠”行为的认定不尽相同。

2009年5月4日安徽省高级人民法院发布的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第二条第4款规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效。（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”

2010年1月31日江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第二条第（三）款第2项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”

2012年8月6日北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”

2013年12月23日安徽省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条规定：“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。”

2015年3月16日四川省高级人民法院发布的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第5款规定：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。”

3、转包和挂靠的区分

因转包行为和挂靠施工行为在诸多方面存在相似性，两者往往难以区分。判断承包人和实际施工人之间属于挂靠关系还是转包关系，实践中的情况可能较为复杂。实务中区分转包关系与挂靠关系主要从实际施工人参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同；挂靠中的实际施工人在招投标和合同订立阶段一般就已经参与。因此，审判实践中人民法院将会重点审查是否存在“名”“实”分离的挂靠协议、招投标程序的实际参与主体、投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等事实，并以此来区分挂靠关系与转包关系。

二、转包情形下的实际施工人向发包人主张权利相关问题

1、转包情形下的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程款范围内承担责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释（一）》”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，转包、违法分包法律关系下的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利。

在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，法官会议意见为：《建工司法解释（一）》第四十三条涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

2022年12月28日重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院发布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条：“实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。”

2、转包情形下发包人在欠付工程款范围承担的工程款支付责任，必须明确发包人承担责任的范围和数额。

《中华人民共和国民法典》第五百一十八条第二款规定：“连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。”关于《建工司法解释（一）》第四十三条第二款中发包人的责任性质，是共同责任、补充责任，还是连带责任，法理上存在一定争议。对于该问题，2022年《河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第7条规定：“发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理？答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。”

2023年5月10日通过的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第23条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”

3、多层转包情形下的实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，一般不予支持。

最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，法官会议意见为：“对《建工司法解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包的实际施工人。”

《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】中明确，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

2022年12月28日重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院发布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条规定：“多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。”

湖南省高院民事审判第一庭庭长孙元清在其2024年12月出版的《建设工程施工合同纠纷案件审理实务》一书中认为“层层转包、违法分包的实际施工人，不能依据《建工司法解释（一）》第43条的规定突破合同相对性原则向其发包人主张权利。人民法院亦不能判决与其无合同关系的总承包人、发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”。

最高人民法院在（2023）最高法民申659号张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为，张学珍认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。张学珍在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕本廷1个点的管理费。吕本廷从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕本廷与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。

综上，转包和挂靠在实践中较易混淆，实务中区分转包关系与挂靠关系主要从实际施工人参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包情形下的实际施工人可依据《建工司法解释（一）》第四十三条第二款之规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。此外，转包情形下发包人在欠付工程款范围承担的工程款支付责任，必须明确发包人承担责任的范围和数额。但是，多层转包情形下的实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，一般不予支持。对挂靠情形下的实际施工人向发包人主张权利相关问题，笔者将在下篇展开讨论。