汇业评论

文 |  刘知瑜 叶子 汇业律师事务所

引言：建工领域资金投入量大、周转周期长，建筑企业资金被占用的情况亦非常普遍。业主方（建设单位）欠付工程款的情况常有发生，总承包单位向分包方付款的能力受到较大限制，容易发生资金链断裂的情况。因此，总承包单位为转移业主方支付不能的风险，常在与分包方签订的分包合同中设置“背靠背”条款（“Pay When Paid”或“Pay If Paid”），约定以其获得业主方支付作为其向分包方支付工程款的前提。比如在建设工程施工合同中，约定总承包单位在收到业主方向其支付的款项后再向分包方付款，或约定按业主方向总承包单位拨付的进度款比例向分包方付款。该条款在实践中被广泛采用，但其法律效力、性质认定以及在争议解决中的处理方式，在理论与实务界均存在较大分歧。本文将结合法律规定及司法裁判观点，对不同情形下“背靠背”条款的效力问题进行分析和梳理，并就相关争议的解决路径提出建议，以期为相关争议解决提供借鉴思路。

一、大型企业在建设工程施工过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该约定条款无效。

最高人民法院于2024年8月27日发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“《批复》”）第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《支付条例》”）于2020年7月5日由中华人民共和国国务院令第728号首次公布，自2020年9月1日起施行。2025年3月17日中华人民共和国国务院令第802号对《支付条例》进行修订，修订后的《支付条例》自2025年6月1日起施行。《支付条例》（2020）第六条修改为《支付条例》（2025修订）第七条，机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。《支付条例》（2020）第八条修改为《支付条例》（2025修订）第九条，机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起60日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。法律、行政法规或者国家有关规定对本条第一款、第二款付款期限另有规定的，从其规定。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

《批复》将适用范围限定在大型企业与中小企业签订的合同，适用主体限定为付款方为大型企业，收款方为中小企业。《支付条例》以及《批复》的施行，虽然没有一概否定“背靠背”条款的效力，但会将其关进“诚实信用”和“公平原则”的笼子里。它标志着司法实践对“背靠背”条款的审查进入了 “实质性审查” 的新阶段，其核心是：不允许任何一方利用合同条款进行不诚信的行为，既不允许总包方怠于收款、转嫁风险，也不允许分包方在总包方确未收款时不当得利。

关于如何区分大型企业与中小企业，最高人民法院官方网站于2024年8月27日发布的“保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布”一文中对《批复》的理解与适用进行了说明，其中关于“中小企业”的认定提及如下：“关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。”但最高人民法院文章援引的上述法律、行政法规的规定并未直接规定中小企业的详细界定标准，仅规定由国务院有关部门制定相应标准，并报国务院批准。

2011年6月18日工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部发布了《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，划分标准系根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。其中，建筑业划型标准为：营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。2017年12月28日国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》中规定，建筑行业中，营业收入≥80,000万元、资产总额≥80,000万元的，为大型企业；营业收入6,000≤Y＜80,000万元、资产总额5,000≤Z＜80,000万元的，为中型企业；营业收入300≤Z＜5,000、资产总额300≤Z＜5,000万元的，为小型企业。

重庆市第三中级人民法院建设工程纠纷典型案例（2024）之四中铁某集团有限公司与四川某建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中，重庆市第三中级人民法院认为，案涉建设工程施工合同约定，中铁某集团有限公司返还质保金的条件是，双方验收合格且保修期满，四川某建设有限公司已全部履行完质保义务，且业主方返还中铁某集团有限公司质保金后。该约定违反《支付条例》的强制性规定。同时，中铁某集团有限公司承包的总工程何时能够完工，质保金何时能够退还均不明确，若按该约定退还质保金，对已按约完成案涉工程施工的四川某建设有限公司有失公允，也变相延长了案涉工程缺陷责任期。故上述约定无效，对本案双方当事人不发生法律效力。四川某建设有限公司请求支付尚欠的工程款、质保金、履约保证金的条件已经成就。本案典型意义在于，中小企业与大型企业进行合作时，往往处于弱势地位，难以与大型企业平等协商，为达成交易目的，通常会在签订合同时同意“背靠背条款”这类不合理条款。该不合理条款并不能反映中小企业真实意思表示，同时中小企业对大型企业与业主方的合同履行情况也不能知悉了解，因此，中小企业存在不合理的风险承担。本案裁判认定案涉质保金返还条款无效，保障了中小企业合法权益，促进中小企业健康发展，有利于营造中小企业优质营商环境，激发市场活力。

二、施工合同无效，“背靠背 ”条款也因此无效。

（2022）新民申821号中建新疆建工集团第三建设工程有限公司、彭某某等建设工程施工合同纠纷一案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，因彭某某不具有建设工程施工资质，其与中建三建公司签订的《工程项目承包协议书》属无效合同，协议中关于工程款支付的“背靠背”条款应为无效条款。

（2023）宁民终323号绿某公司、江某公司等建设工程施工合同纠纷一案中，宁夏回族自治区高级人民法院认为，绿某公司与江某公司签订的合同无效，其中约定的工程款支付条款即绿某公司所称“背靠背条款”不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”，同时也不属于合同中有关工程款计价方法和计价标准等与工程价款数额有关的约定，而是双方关于付款节点的约定条款，不属于可以参照适用的合同约定。

（2024）浙民终84号浙江森禾集团股份有限公司、王大专等建设工程施工合同纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为，甲公司与乙公司签订《施工责任协议书》约定，付款方式按照实际完成工程量根据住建局墙改办付款节点及结算下浮率同步支付。该约定系以发包人住建局墙改办向甲公司付款作为甲公司向乙公司付款的前提条件，案涉工程系甲公司违法分包，在《施工责任协议书》无效的情形下，甲公司主张依据该协议约定先取得住建局墙改办支付的工程价款后履行支付乙公司折价补偿款义务，本院不予支持。即施工合同因违法分包而无效，“背靠背”条款也无效。

三、“背靠背”条款构成格式条款，不恰当限缩了收款方权利的，应为无效。

《民法典》第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

（2019）冀05民终517号中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，河北省邢台市中级人民法院认为，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

四、分包合同虽约定了“背靠背”条款，但总承包单位怠予催款或不能举证其积极向业主方主张债权的，视为工程款支付条件已成就。

（2020）最高法民终106号中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

（2022）最高法民申331号新疆兵团水利水电工程集团有限公司、赵某某等建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高人民法院认为，虽然案涉分包协议无效，但案涉工程已交付使用并竣工验收，新疆兵团水电公司应将赵某某投入到工程中的劳动和物质资料予以折价补偿。分包协议虽约定了发包人支付工程款后再支付给分包人，但新疆兵团水电公司未提供证据证明其积极向发包人江苏冶金设计院要求给付工程款，其怠于行使工程款债权，且根据分包协议约定，新疆兵团水电公司有义务支付工程款，故原判决认定应当由新疆兵团水电公司直接给付赵某某工程款，并无不当。

（2024）云民申2020号云南某某建筑劳务有限公司与云南某某有限公司盐津分公司、云南某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，云南省高级人民法院认为，双方签订的《劳务分包施工合同》对付款方式约定为：“工程竣工验收通过之日起3个月内支付至结算金额的90%；剩余尾款在甲方与建设单位办理完结算并收回尾款，扣除结算金额的3%作为保修金，15天内付至97%，质量保修金在保修期满后一次性无息返还给乙方。”案涉工程属于易地扶贫安置工程，至二审判决作出时，被申请人与建设单位仍未完成结算，且被申请人也向建设单位发函催促建设单位付款，被申请人不存在不正当阻止付款条件成就的情形。一审、二审法院依据上述合同约定作出判决并无不当。

五、在工程竣工验收且已交付使用的情况下，以“背靠背”条款作为拒绝履行付款义务的抗辩理由，法院不予支持。

人民法院案例库入库案例（2017）晋02民终2357号北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷一案中，山西省大同市中级人民法院认为，在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。

（2021）豫民再627号北京东方园林环境股份有限公司、周口瑞鑫城建路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，河南省高级人民法院认为，案涉工程已经于2019年7月竣工，并经验收合格且已投入使用。案涉《市政道路专业工程分包合同》虽约定东方园林公司与瑞鑫公司的结算以东方园林公司与周口投资公司结算完毕并拨付东方园林公司资金到账为前提条件，但因案涉工程已经使用多年且已经过司法鉴定，东方园林公司与瑞鑫公司结算后亦不影响其与周口投资公司的结算。如果因为东方园林公司与周口投资公司不能及时结算导致瑞鑫公司诉请工程款的权利亦迟迟不能实现，将会损害瑞鑫公司（分包人）的合法权益，故不支持以“背靠背”条款作为拒付理由。

六、当业主方丧失偿债能力出现履行不能的情形时，此时“背靠背”付款条件在客观上无法实现，应根据公平原则综合认定。

最高法入库示范案例（2019）鲁02民终8059号上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省青岛市中级人民法院认为，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。即法院从业主付款不能时该风险的分配和承担出发，认定总包人不应将风险转嫁给分包人。

（2023）甘0102民初21459号陕西某某公司与陕西某某公司建设工程施工合同纠纷一案中，甘肃省兰州市城关区人民法院认为，“背靠背”条款系合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件的由付款方转移支付风险的条款。该条款应视为附条件条款，即在满足第三方履行的条件下由被告向原告支付，但在实践中所附条件并非必然发生，如本案中所涉情形，由于建设单位兰州某某旅游公司（由兰州某某文化旅游开发有限公司控股）涉诉众多，已明显出现无资金清偿债务的情况，如果此时仍将第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，则将明显导致原、被告双方权利义务的失衡，造成承包人将取得建设工程价款的风险完全转移给实际进行施工的分包人的情形，违背民法公平原则。

七、除上述明确无效或不予适用的情形外，“背靠背”条款的效力，一般应尊重当事人意思自治，认定有效。

根据《民法典》第五条“自愿原则”和第一百四十三条，只要合同双方具备相应民事行为能力、意思表示真实、且不违反法律行政法规的强制性规定，该条款即应被视为有效。在专业的分包领域，分包方通常具备一定的谈判能力和风险判断力，自愿接受“背靠背”条款，法律并无过多干预的必要。此外，“背靠背”条款被视为总承包单位与分包方之间关于资金风险共担的商事安排。总承包单位通过该条款将业主方的支付风险部分转移给分包方，相应的，分包方在报价时亦应考虑此风险，其合同价款可能已包含该风险对价。

在建设工程合同订立、履行过程中应充分遵循自愿原则，除了付款条件，总承包单位与分包方对计量、结算、索赔等事宜亦可自由约定。在符合如下情形下，应当认定“背靠背”条款合法有效：（1）总包合同与分包合同均为有效合同。若总包合同无效，其中的“背靠背”条款亦丧失了存在的基础，通常被认定为无效；（2）“背靠背”条款是双方当事人真实意思表示，分包方是在充分理解条款含义的基础上自愿接受的，且不违反法律行政法规的强制性规定；（3）“背靠背”条款不应导致权利义务的严重失衡，不违反公平原则，不构成排除对方主要权利的格式条款。

在支持“背靠背”条款有效的意见中，影响最广的是2012年8月6日北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条，分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？答：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

（2018）渝民申1281号蒋中吉与天津宇昊建设工程集团有限公司重庆柏椿实业有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，重庆市高级人民法院认为，“背靠背”条款并非无效条款，双方约定的付款条件仍未成就。根据背靠背条款，总承包方在未取得发包人支付的该部分工程款情况下，有权拒绝相对方对该部分的工程款支付请求。

（2020）粤民申10428号广东康景物业服务有限公司、邹前红建设工程合同纠纷一案中，广东省高级人民法院认为，案涉工程已经通过验收，中安公司应参照案涉合同的约定向邹前红支付相应的工程款。案涉合同约定：“本工程工程款支付按照甲方与业主方签订的《工程施工合同》执行，以背靠背形式，甲方收到业主方支付工程款比例进行支付”，即邹前红与中安公司之间的工程款结算需以中安公司与筑品公司之间的工程款结算为依据，且按照中安公司收到的工程比例进行支付。作为实际施工人的邹前红在签约时清楚知悉中安公司向其支付工程款需以康景公司支付工程款为前提，因此，二审法院参照案涉合同关于“业主支付前提条款”之约定以及筑品公司仅向中安公司支付了工程款229417.02元的事实，判决中安公司向邹前红支付拖欠的工程款229417.02元，并无不当。

结语：建设工程领域，总承包单位为降低资金成本压力，常在后续分包合同中约定“背靠背”条款，从而转移业主方（发包人）拖延支付或拒付工程款带来的风险。关于“背靠背”条款的效力，除了以第三方付款作为对中小企业付款条件的约定根据《支付条例》及《批复》规定应被认定为无效外，对“背靠背 ”条款效力的认定，原则上应遵循当事人意思自治达成的一致合意，认定“背靠背”条款有效。但若施工合同无效，“背靠背 ”条款也因此无效。“背靠背”条款的效力认定，还要审查是否是否构成格式条款、是否违反公平原则等无效情形。即便分包合同中约定了“背靠背”条款，若总承包单位怠予向发包人催款或不能举证证明其积极催款的，视为工程款支付条件已成就。此外，在工程竣工验收且已交付使用的情况下，以“背靠背”条款作为拒绝履行付款义务的抗辩理由，法院一般不予支持。另外，当发包人丧失偿债能力出现履行不能的情形时，此时“背靠背”付款条件客观上无法实现，应结合公平原则综合认定。