汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

2025年11月13日，上海市市监局印发了《上海市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告活动合规指引》（下称“《上海指引》”），针对药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品（合称“三品一械”）的广告审查工作提出了“上海方案”。

三品一械广告“自古以来”属于广告执法难点，我们将结合长期的业务实践对《上海指引》部分重难点逐一解读。受篇幅所限，本篇为上篇，主要谈论三品一械广告与商业宣传的区分问题。

一、广告的“本体论”问题

《上海指引》第6条“广告认定”是一大亮点，从营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性四大要件入手，点明“广告”与一般宣传行为之间差异的判别标准，其价值在于广审义务的豁免，即不属于商业广告，则无需申请三品一械广告审查。

该条中所列举的四大要件，实际上“师从于”今年国家市监总局的上位指引。

2025年7月4日，国家市监总局在其官网发布《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（下称“《指南一》”），首次攻克广告法领域的核心难题“什么是广告”。

事实上，在《指南一》之前，实践中也是采用的要件分析方法。例如，通常认为的广告构成要件包括主体要件、主观要件、形式要件、行为要件。可以参考此前沈澄律师撰写的年度盘点内容：《2024年终盘点：广告合规风往哪里吹》

《指南一》的第3条就明确指出，“广告应当由广告主自行或者委托发布，并同时具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性”。并以第4-7条，分四条具体阐述了营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性的认定标准。

二、营销性要件

广告的“营销性”，是指广告的目的在于推销商品或者服务。《指南一》的第3条第2款以“负面清单”的形式列举了7项不构成“营销性”（从而不是商业广告）的类型。我们梳理认为基本分为四大类7小项，对应的内容是：

《上海指引》在这一条规定体现了对《指南一》的高度遵从，并基于三品一械产品的特殊定位进行了“发挥”。在第6条第3款的负面清单中，也将“自我介绍类”“非经营信息类”和“科普报道类”排除出广告序列，豁免了广审义务。对应的内容是：

特别注意

1. 对于挂链接类变相广告的认定扩大化

《互联网广告管理办法》第9条规定了“变相广告”的标识义务，即“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明广告”。

在《指南一》和《上海指引》的“负面清单”中，将未挂链接的变相广告豁免于“商业广告”的认定外，同时也间接明确了变相广告可能被认定商业广告的展现形式，即：

•  《指南一》：“在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与报道有关的商品或者服务经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息”。

• 《上海指引》第23条：“不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布“三品一械”广告；介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关“三品一械”产品生产、经营者的地址、联系方式、购物链接等内容”。

这意味着对于变相广告“上链接”的认定，除了在当前页面“上链接”外，已经扩大到了对于同一版面、同一页面的主体信息（地址、联系方式、官方网站）或者购物信息链接（二维码、购物链接）都被认定为“链接”。

2. 医疗广告指南

2025年7月17日，国家市监总局、国家卫健委和国家中医药管理局公告的《医疗广告认定指南》（下称“《医疗广告指南》”）则对于医疗广告的认定作出了更详尽的规定，在关注医疗广告审核时同样需要关注该规则。

三、非强制性要件（消极要件）

非强制性要件是一个消极要件，即符合则豁免的要件，其界定了广告内容的非强制性，指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项。为了帮助理解，《指南一》第3条第2款也以“负面清单”的形式列举了5项“非强制性”的类型。我们梳理认为基本分为二大类5小项，一类属于“法定信息披露类”，另一类属于“自我展示和其他类”。对应的规定为：

《上海指引》在这一条规定体现了对《指南一》的遵从。在第6条第3款的负面清单中，也将“法定信息披露类”和“自我展示类”排除出广告序列，豁免了广审义务。对应的内容是：

特别注意与消费欺诈认定的关系：

实践中，经常发生消费者以商品或服务的描述不符为由，依据《消费者权益保护法》的规定提起“消费欺诈”要求“退一赔三”索赔的纠纷。曾有观点认为，消费欺诈诉讼与消费者知情权被侵犯存在竞合关系，尤其是对于经营者的虚假广告或虚假宣传所引起的消费者知情权被侵犯案件，应当认定为“消费欺诈”承担相应的民事或行政责任。并且一案双罚，既按照《消费者权益保护法》承担责任，也按照《广告法》承担责任。对此，就目前的规定来看，如果是法定信息披露中的信息错误的，至少不存在“虚假广告”问题和需要承担《广告法》责任的风险。

四、媒介性要件

《指南一》第5条界定了广告构成的形式要件，即广告的“媒介性”，是指广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。为了帮助理解，该条第2款也以“负面清单”的形式列举了5项不构成“媒介性”的类型。我们梳理认为基本分为三大类5小项。对应的规定为：

《上海指引》在这一条规定也体现了对《指南一》的遵从。在第6条第3款的负面清单中，也将“他物空间类”排除出广告序列，豁免了广审义务。对应的内容是：

特别注意“面对面”的含义：

从《指南一》《上海指引》中的措辞来看，“面对面”推销是豁免“媒介性”的基本要素。这当然也符合实践中对“广告”具备传播属性的基本共识，实质内核是要将特定成交或者交易环节中的交流行为与不特定的广泛宣传中的传播行为做独立判断。但是，实践中应当注意“面对面”推销的具体场景，例如在经营场所或者展销会中，不做面对面推销，但是通过现场装饰装修或者素材发布的行为，这仍然是属于广告行为的。

五、受众不特定性要件

《指南一》第6条界定了广告构成的对象要件，即广告对象的“受众不特定性”，是指广告可触达广泛且不确定的个体。为了帮助理解，该条第2款也以“负面清单”的形式列举了4项不构成“媒介性”的类型。我们梳理认为基本分为三大类4小项，对应的规定为：

《上海指引》在这一条规定上也体现了对《指南一》的遵从。在第6条第3款的负面清单中，也将“点对点交流类”“私域营销类”排除出广告序列，豁免了广审义务。对应的内容是：

特别注意：

1. “点对点”的含义。

如上文中对“面对面”含义的分析一致，从《指南一》《上海指引》中的措辞来看，“点对点”即时信息交流是豁免“受众不特定性”的基本要素。实质内核是进一步明确了广告监管的核心不是规范商业交易，而是规范营销信息的传播。

2. “私域营销”的例外

对于群聊内容和注册用户社群营销这两种常见的“私域营销”作出豁免的规定是符合目前商业实践需要的。但是值得注意的是，特定KOS或者销售员工的“朋友圈营销”方式，则未能落入该等“私域营销”的场景内。实践中，私域营销的类别更为丰富，具体何种方式认定为广告、何种不认定为广告，可能还需要结合营销人员、营销链条、传播渠道、传播方式等由专业人士进行判断。