汇业评论

文 | 沈澄律师团队 汇业律师事务所

2025年11月13日，上海市市监局印发了《上海市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告活动合规指引》（下称“《上海指引》”），针对药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品（合称“三品一械”）的广告审查工作提出了“上海方案”。

三品一械广告“自古以来”属于广告执法难点，我们将结合长期的业务实践对《上海指引》部分重难点逐一解读。受篇幅所限，本篇为中篇，主要谈论未成年人保护、代言合规与商标使用规范三大核心领域的禁止性要求，并结合真实案例，为企业营销推广划定清晰的合规路径。

一、未成年人保护问题

1. 发布媒介禁止性要求的下探

在未成年人保护领域，《上海指引》设置了更为严格的广告合规防线，不仅仅重申《广告法》中“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”要求，还将监管场景对准“针对未成年人的大众传播媒介”，并明确在此类媒介上禁止发布“三品一械”广告。

这对于发布渠道的影响是比较大的，也额外增加了审核和管理成本。

2.  “未成年专属适用”宣称做实质审查

新规的严格性，突出体现在对“未成年人专属专用”宣称的实质审查上。此类宣传不再停留在形式审查层面，还强调必须有准确的客观依据，例如产品注册备案凭证中明确载明的适用年龄、专为儿童制定的国家标准或认证。

实践中，广东省佛山市一公司在其销售的防晒霜详情页标注“儿童专用”，但产品实物并无相应标识，且公司无法提供任何证明文件。该宣称因为缺乏事实的支撑，已被执法部门明确认定为虚假广告（来源：南海市场监管）。

3. 未成年人模仿诱导

《上海指引》拓展了对“不安全行为”的界定范围。其禁止性规定虽以“自行服用药品、使用医疗器械”为例，但监管逻辑已覆盖所有可能引发未成年人模仿、危及其身心健康的行为暗示。

湖北省蕲春县查处的一起儿童服装广告即是例证：广告主画面展示了一个孩子独自躺在马路石墩上的场景。尽管该行为与服装产品本身无关，但其暗示的交通安全风险对未成年受众具有明显的模仿诱导性，因此被执法机关认定为违法（来源：蕲春市场监管）。

这表明，相关企业广告合规审查的关键在于评估内容对未成年群体可能产生的行为引导风险，凡有可能诱发危险模仿的元素，无论是否直接关联产品使用，均应禁止。

4. 不得劝诱家长购买

新规对“劝诱未成年人要求家长购买”这一营销手段作出了明确禁止。

现实中，诸如净水器广告使用“妈妈，我要喝干净的水”，或教育广告宣传“爱我，就给我最好的教育”等表述，均属典型。此类手法通过儿童视角，将产品购买与父母的关爱、责任等情感因素进行隐性关联，实质上构成了一种情感引导，可能对消费者造成不当影响。

对于普通消费品而言，此类营销已受严格规制；而对于直接关系健康与安全的“三品一械”广告，举轻以明重，更强调要利用未成年人情感驱动消费的叙事模式，以符合更高的合规义务与社会责任期待。

由此可见，《上海指引》要求企业的合规意识从事后应对转向源头防控，在广告创作之初就将未成年人权益保护作为不可逾越的前提内化于整个流程，从而实现真正负责任的专业营销。

二、代言合规问题

1. 代言人身份影响力实质审查

“三品一械”广告禁止利用广告代言人作推荐、证明的行为。为确保此项禁令得到切实遵守，需要对“广告代言人”的行为实质进行精准界定，以防止相关主体通过变换身份或包装话术来规避监管。

在广告代言人的认定标准上，《上海指引》相较于《广告法》的原则性规定，实现了关键性的细化与拓展。其核心变化在于，认定重点从考察人物是否具有传统的“明星”或“公众人物”身份，转向审查其推荐行为的实质及其对消费者的影响力。

上海市市场监管局近期查处的一起医美直播广告案，正是这一新规精神的直接体现。在该案中，主播以“体验分享”的形式对医美项目进行推荐并作出功效保证。尽管是以“分享”为名，但其行为实质构成了以个人形象进行的推荐和证明，因此被认定为广告代言行为。最终，广告主、直播间运营者、MCN机构及主播本人等六个相关主体被连带处罚，罚款总额高达276.43万元[1]。这个案例清晰地表明，“达人分享”“素人测评”等新型营销模式已被全面纳入监管视野，其法律性质不再有模糊地带，只要具备推荐、证明的实质，就可能触发代言人的法律责任。

2.  广告代言的符号意义与广告表演界限

（1）代言的符号意义

“代言人”将其代表的意义符号租赁给广告主，以公众熟知的形象或声音作为广告的背景，吸引大众注意力转移到特定的产品和服务，没有任何个人主观意志的表达，更无推荐和劝诱的意图。而广告表演仅仅是广告主自主营销活动的延伸。

所以《上海指引》第13条指出，明星、网红等公众人物的虚拟数字人或声音视同为明星、网红本人。这也回应了现在热门的中之人、数字人等的代言人身份问题。

（2）代言与广告表演的界限

我国法律体系中的广告代言人，其实指代的是形象代言、形象大使，是“spokesman”的意思，从行为分类上属于一种广告表演，它“体现的是意义迁移理论（meaning transfer model），名人成为代表某种意义的符号，通过个人影响力吸引消费者的注意，并将积极的影响转移到产品和品牌之上”。

从理论上来看，广告代言与广告表演是一体而生。但实践中因二者的违法后果与责任主体差异，有重要的实务区分价值。

《上海指引》第13条要求，区分以推荐为目的的“代言”与广告主及其工作人员以演示为目的的“表演”，从而为复杂的营销形式划定更清晰的合规边界。

这一变化对企业的合规实践提出了更高要求。它意味着，企业在策划任何涉及人物形象推广“三品一械”的活动时，不能根据合作方“名气大小”来简单判断，转而深入审核其推荐行为的内容与性质。无论是与明星、网红、虚拟IP还是特定领域的专家合作，只要其行为旨在影响消费者选择，企业就需提前将相关内容纳入严格的广告审查流程，并在合作协议中明确各方的法律责任。企业需要建立起对新型营销内容的主动审核机制，以避免因合作方的违规代言行为而承担连带的法律风险。

三、商标使用规范

近年来，多起“商标刺客”案件（可以参考笔者团队文章：《机关算尽太聪明：从“零添加”看商标与包装装潢中的广告合规》）引起了监管的重视，《上海指引》在《广告法》《商标法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法暂行办法》基础上进行细化，明确规定在“三品一械”这一特殊领域，商标的功能严格限定为“识别商品来源”，避免异化为规避广告审查、进行违规宣传的工具。

《上海指引》第14条的八种禁止情形可以归为以下三类：

1. 荣誉或权威背书

指引强调不可用“驰名商标”字样作广告宣传。驰名商标制度的本意是加强商标保护，而非用于商业宣传。扬州某医疗器械公司在广告中突出使用“驰名商标”字样，正是试图利用这一称号为产品背书、误导消费者，因此受到处罚[2]。

2. 违法功效或保证宣称

如果商标文字本身包含了表示功效、安全性断言、治愈率或涉及疾病预防治疗功能的内容，那么每一次商标的使用，都相当于在进行一次未经审查的违法广告宣传。北京知识产权法院审理的“为胃好”商标案即为典型，该商标用于植物饮料却含有“养胃护胃”的暗示，法院认定其“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点产生误认”，违反了《商标法》的绝对禁止条款[3]。

3. 引人混淆或误解

指引首先要求商标必须在核定使用范围内规范使用，深圳香雅公司案表明，即便在类似的“燕麦片”上使用核定于“谷粉”的商标，也无法维持其注册效力，在广告中如此使用则构成违规[4]。其次，不得改变注册商标的标志，即图形、文字、组合等要素必须与注册证一致，否则将失去注册商标的法律保护，并可能造成混淆。最后，商标不得易使公众对商品质量、特点等产生误解。如“山里来的土”鸡蛋商标会让消费者对鸡蛋品种（散养土鸡蛋）产生根本性误认，属于典型的误导性标志，在广告中使用必然违规（来源：普陀消保委）。

脚注

[1]来源：深圳市场监管https://mp.weixin.qq.com/s/EwdP4RWJDBj7Zm-5iAtcGw?scene=1

[2]来源：扬州市场监管https://scjgj.yangzhou.gov.cn/xwdt/sjxw/art/2025/art_21138d7ff0fb4a9aa9bb472a081dc07c.html

[3]来源：中国消费者报https://zxb.ccn.com.cn/html/zxb/20250512/132389.html

[4]来源：https://mp.weixin.qq.com/s/YFbQlibDn_TEfHJghg6v6g