汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

电子商务的信用机制高度依赖“销量”“评价”等可视化指标。为获取流量，部分经营者通过“刷单”虚构交易，形成“纸面繁荣”。在商标权侵权诉讼中，由于权利人往往难以获取侵权人内部经营账簿等核心证据，通常会主张以电商平台显示的销量作为计算侵权获利的依据；而侵权人则多以销量虚假为由提出抗辩，要求剔除虚构部分后按实际销量确定赔偿金额。司法实践对此存在两种截然相反的裁量取向：

· 肯定说——“谁主张谁举证”，对网页数据持保留态度，要求权利人进一步举证真实销量；

· 否定说——将“刷单”视为违反诚实信用原则的不正当竞争行为，对其抗辩不予采信，仍以标示销量作为赔偿基准。

这一争议焦点不仅关乎双方当事人的利益平衡，更涉及知识产权保护力度与市场秩序规制的价值导向。

2025年12月，《中华人民共和国商标法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）提请全国人大常委会初次审议并公开征求意见，其中第74条修改了现行《商标法》第63条关于侵权获利条款的修改，进一步明晰了赔偿数额的计算逻辑与举证责任分配规则，为虚构销量能否作为索赔依据的争议提供了新的法律解读视角。

结合我国现行商标法相关规定、《修订草案》核心变化及司法实践主流观点，我们认为，虚构销量原则上可以作为商标侵权索赔的依据，侵权人的相关抗辩难以得到法院支持，以下从法律基础（含修订动态）、实践逻辑、抗辩限制及适用边界四个维度展开详细分析。

01将“虚构销量”作为索赔依据的论据支撑

梳理近年来司法实践中的典型案例可以发现，多数法院在处理此类纠纷时，均明确否定了侵权人以“虚构销量”为由要求扣减赔偿数额的抗辩，认可虚构销量可作为侵权索赔的依据。这一裁判导向一般综合考虑虚构销量行为性质、侵权人主观过错及市场秩序保护。

（一）部分司法实践典型案例

早年间，北京互联网法院在（2019）京0491民初21102号判决中明确指出：

刷单形成的虚假交易量系侵权人的经营策略，目的是获取更高商业排名、信用度和用户访问量，该行为明显违背诚实信用原则，扰乱公平有序的网络营商环境，侵权人在选择刷单方式牟取不当利益时，应承担相应商业风险和法律责任，故对其要求扣除刷单部分销量的主张不予支持。

近几年，四川地区的（2025）川民申493号、山东地区的（2022）鲁0281民初9651号、上海地区的（2024）沪0104民初20969号、(2021)沪73民终193号、广东地区的（2023）粤73民终573号等等案件中也均持类似观点，认为刷单是不诚信的市场经营行为，不仅不应成为扣减赔偿的理由，反而应作为确定赔偿金额的重要考量因素。

其中，（2022）鲁0281民初9651号论述比较详细：

被告虽然提交了对涉案商品销量进行“刷单”的证据，但是本院认为：首先，刷单行为系以虚构交易的不正当方式，获取虚假的商品销量、店铺评分、成交金额或商业排名等不正当利益，有悖于市场主体应当合法经营的理念，亦违反了我国电子商务法律的规定，其行为本身具有可责难性；其次，被告一方面在实施侵权行为时没有充分注意刷单行为可能产生的商业风险和法律责任，通过虚构销量获取不当利益，另一方面又在受到侵权追诉时要求扣除其虚构的销量，从而减轻其赔偿责任，其上述行为明显违背了诚实信用原则，不应得到支持；再次，刷单行为虽然没有形成侵权产品的实际销售，不会导致商标权人的直接损失，但仍然可能给商标权人带来潜在客户流失、价格侵蚀等间接损失，而且刷单行为可能会给行为人带来商业排名、点击量或关注度上升等其他利益，被告认为其刷单没有给权利人带来损失的理由，不能成立。

最高人民法院早在(2021)最高法知民终241号判决中就曾强调，“诚实信用是民法的基本原则，也是市场主体在经营活动中应秉持的基本准则。刷单系以虚构交易的方式欺骗、误导消费者的不诚信行为，不仅损害消费者利益，还会对市场交易秩序造成破坏，不利于电子商务行业的健康发展，应给予否定评价”。

（二）立法导向与理论依据

上述生效判决形成的裁判逻辑，与《修订草案》的立法导向高度契合：虚构销量既是“数据造假”行为，更是与商标侵权行为紧密关联的不正当经营手段。侵权人通过虚构销量提升侵权商品的市场竞争力，扩大了商标侵权行为的影响范围，加重了对权利人商标专用权的损害，其主观恶意更为明显。正是有鉴于此，若允许侵权人以“销量不实”为由扣减赔偿数额，不仅违背“任何人不得从自身违法行为中获益”的法律基本原则，也与《修订草案》强化知识产权保护的立法目的相悖，不利于遏制商标侵权与虚构销量并存的恶性市场乱象。

本质上来说，侵权人通过“自损式”刷单获取交易机会，已将该行为作为商业策略的一部分，由此带来的“被索赔风险”应属可预见、可控制成本。若允许事后扣减，相当于将失信成本转嫁给权利人，破坏法益平衡。更何况，从信息外部性理论出发，虚假销量不仅损害权利人，也误导消费者、扭曲市场竞争。司法若采信刷单抗辩，将降低失信行为的预期成本，诱发更多“反向激励”。

02《修订草案》侵权赔偿计算逻辑更新

（一）现行《商标法》的计算逻辑

我国现行《商标法》第63条确立了商标侵权赔偿的“三阶递进”计算规则，构建了“权利人实际损失—侵权人违法所得—商标许可使用费倍数—法定赔偿”的完整体系。该条规定明确，侵犯商标专用权的赔偿数额，首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。在前述依据均无法确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的法定赔偿。同时，对于恶意侵犯商标专用权且情节严重的，还可适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。

但实践中，“实际损失难以确定”的前置条件，以及侵权获利举证责任分配的模糊性，导致权利人在依据侵权获利主张赔偿时面临诸多障碍，尤其在电商虚构销量场景下，证据获取的难度进一步放大了这一制度缺陷。

（二）递进顺序限制的放开

2025年公布的《修订草案》针对侵权获利条款作出了针对性修改，放开递进顺序限制。第74条中，删除了“实际损失难以确定”的前置条件，允许权利人在实际损失与侵权获利之间自由选择主张依据。这一修改与2025年修订生效后的新《反不正当竞争法》保持立法逻辑一致，降低了权利人的举证门槛，使其可根据证据获取的便利性，直接选择以侵权获利作为索赔基础。

在电商商标侵权案件中，销量是计算权利人实际损失和侵权人违法所得的核心参数。权利人的实际损失通常可通过侵权商品销量乘以权利人商品单位利润得出；侵权人的违法所得则一般以侵权商品销量乘以侵权商品单位利润率计算。《修订草案》的上述修改，为虚构销量作为索赔依据提供了更坚实的立法支撑。

03“销量不实”抗辩的限制与适用空间

尽管司法实践主流观点认可虚构销量作为索赔依据，且《修订草案》进一步强化了侵权人的举证责任，但这并不意味着侵权人的“销量不实”抗辩绝对不能成立。在特定情况下，若侵权人能够提供充分证据证明相关销量与商标侵权行为无关联，或存在其他法定免责事由，法院可能会对销量数据进行调整，避免出现“唯销量论”的极端裁判倾向。无论是现行法律框架还是《修订草案》的立法精神，均强调赔偿数额的合理性与公正性。但《修订草案》的修改使得此类抗辩的成立条件更为严格，实践中成立概率较低，一般应受到6个要素的限制：

1.  举证责任转移

2.  标的脱钩

3.  商标贡献率

4.  主观过错与诚信诉讼

5.  情节轻重

6.  特殊情形下的法定赔偿补充适用

详细的论证，我们将在《修订草案》正式稿出台后予以更新说明。

04实务建议

（一）对权利人

（1）  及时通过公证、时间戳、区块链存证等方式固定电商平台显示的销量数据，完成初步举证责任。

（2）  积极利用《修订草案》关于举证责任的规定，申请法院责令侵权人提供真实的账簿、资料，若侵权人拒不提供或提供虚假资料，可主张法院直接推定己方主张的销量数据及侵权获利成立。

（3）  重点举证证明虚构销量与商标侵权行为的关联性。

（二）对侵权人

需认识到《修订草案》和司法实务变化的趋势强化了对恶意侵权的惩戒力度，虚构销量不仅不能成为减轻赔偿的理由，反而可能被认定情节严重，导致更高额赔偿。若在个案中确实存在虚构销量，应积极举证证明相关销量与侵权行为无关，并准确把握刷单反证的规则适用边界。