汇业评论

文 | 彭龙 刘知瑜 汇业律师事务所

建筑业是我国国民经济的重要支柱产业之一，然而受限于当前建筑技术的发展水平，这一行业对劳动工人的需求量仍居高不下，农民工群体的管理问题仍然受到社会广泛关注。岁末年关，农民工薪酬保障问题又成为政府、建设单位及施工总承包单位等相关单位的重点事项，施工总承包单位作为工程建设的组织者和管理者，对工程建设项目中的农民工工资支付负有一定的责任。我们作为总承包企业的法律顾问单位，在本文中将从以下两个方面提出建议，一是日常薪酬保障体系建设，二是突发风险的防范与控制方案，前者注重事前防范，后者注重事后治理，这也是企业法律顾问日常工作应当兼顾的两大问题。

一、农民工薪酬保障制度与责任承担

为了保护农民工的合法权益，维护社会稳定，国务院于2019年12月30日颁布实施了《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)，该法规自2020年5月1日起生效。根据国务院发布的《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)第2条的规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”传统意义上，这里的用人单位指的是与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织等。

在工程建设领域，建设单位将工程发包给总包单位，总包单位自己雇佣的工人承担一部分工程建设任务，然后将部分工程分包给其他分包单位，并由分包单位雇佣工人，完成本专业段的相关建设工作，这是当前工程用工的主要框架。无论建设单位将工程如何发包、转包或者分包，劳动者与用人/用工单位之间无外乎劳动关系和劳务关系（包括劳务派遣工）两类情形，本文为表述的方便，我们将与劳动工人成立劳动关系或因接受指派而成立事实劳动关系的用工单位，统一称之为用人单位（劳务关系稍有不同，本文暂不作涉及）。

用人单位是承担劳动薪酬支付义务的法定主体和直接责任人，这是由劳动/劳务合同的相对性所决定的。即由总包单位雇佣的工人，薪酬支付责任应为总包单位，由分包单位雇佣的工人，薪酬支付责任应为分包单位，分包单位欠薪的，原则上应由分包单位自行承担，不过《保障农民工工资支付条例》对此有所突破，具体表现为：

（1）建设单位对工程总承包单位按时足额支付工程款负有监督职责，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

（2）施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

（3）工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

（4）被挂靠单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以该单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由被挂靠单位清偿，并可以依法进行追偿。

由此可见，在用人单位承担直接责任之外，其他单位在劳动欠薪问题上所承担的是垫付责任，而非直接责任。因此，关于总包农民工薪酬制度保障与风险防范的工作也即围绕着合理支付进度款、防范超额付款、严格垫付程序、保障垫付后款项追索等方面重点展开。《保障农民工工资支付条例》制定了五项新薪酬保障制度，分别为用工实名制、专用账户制度、分账支付制度、支付担保制度和维权告示制度，成为了建设及施工总包单位薪酬体系建设的重要参考标准，于是整个薪酬保障建设的方案也将围绕着相关制度展开。

二、农民工薪酬保障体系的建设方案

（1）建立劳动用工实名制度

劳动用工实名制不仅仅是行政机关对用工单位的一项管理要求，还是防范分包单位拖欠工资、农民工事后讨薪的一种比较实用的管理方法。鉴于施工现场人员管理的诸多不便，实名登记不只是建立工人花名册，部分企业采用“人（人像）、证（身份证）、卡（银行卡）”三者合一的登记方法建立人员档案，为后续防范分包单位虚报、冒领工人工资奠定了良好的基础。

（2）审查施工单位用工计划

施工总包单位应当在工程开工前对用工需求的情况有基本的认知。对于工期较长的项目，要求分包单位提报月度计划；而工期较短的项目，应当提报周计划或日计划。总包单位应当对分包单位提报的用工计划进行核查，协助分包单位根据工程施工情况进行合理规划。

工程开工后，总包单位还应当对实际用工人数与工程进度进行对比查验，对于实际施工进度与作业人数明显不符的情况，应当及时向分包单位提出，尤其注意甄别其中谎报、多报、瞒报的情形。

（3）落实人工费用单独列支

有经验的总包单位会根据以往经验将工程款与人工费用以特定的比例进行分账管理。分账要求总包单位能事先根据不同工种类别预先制定不同的薪酬计算方式，在支付工程进度款时优先支付劳动工人的人工工资，并按照实际完工工程量向工人登记的银行卡支付劳动报酬。

人工费用应当尽可能的采用银行卡点对点支付，并保障支付周期不超过1个月，人工费用下发前提前通知工人，并做好签收核对工作。过长的支付周期容易使得欠薪过多堆积，存在集中爆发、劳资关系恶化的潜在风险。过短的支付周期也会导致影响后续用工的稳定性，因此总包单位应当事先防止该等情况的发生。

（4）落实劳务分包单位承诺

总包单位与分包单位签署合同时，应当要求分包单位签署《按时足额发放农民工工资承诺书》，对于违反农民工工资支付承诺的单位，总包单位可以选择直接扣款或者向分包单位发出《合同解除通知书》，安排指定的用工单位进场替代原分包单位。为加强对非诚信单位的管理，可以要求用人单位提供工资支付担保。

（5）拒绝无经营资格的承包单位

将工程分包给无经营资格的单位（如“包工头”）施工，不仅违反法律规定，也对总包单位自身权利的保障十分不利，当出现工程纠纷和农民工讨薪事件时，总承包单位可能需要承担（直接）偿付的责任。虽然总承包单位可以根据双方签署的合同行使事后追偿的权利，但由于被告一方没有相应的主体资格，合同被法院判决认定无效的风险较高，并且，由于缺乏必要的资信基础，即便日后胜诉，款项的偿还也难以得到保障。

（6）设立劳资专管员

劳资专管员作为农民讨薪的第一道屏障，可以起到较好的缓和矛盾，及时化解纠纷的作用。接到农民工欠薪投诉时，应当及时将欠薪的问题反馈到项目经理，由项目经理先行与分包负责单位落实工资支付事宜，适当引导农民工通过劳动仲裁等途径解决纠纷，做到提早发现并能提前采取应对措施。

三、农民工讨薪突发事件的应对方案

（1）避免正面冲突，做好人的防护

应对冲突的人员本身不是冲突所针对的对象。根据双方劳动用工关系，冲突的直接对象应当是与劳动者签署用工合同（或者应当签署用工合同）的用工单位，而非总包单位的某一个体。

在接待讨薪人员时，接待人员应当注意倾听劳动者的基本问题与诉求，甄别劳动者诉求中的合理部分，表达对劳动者的关心，并为劳动者合理利益诉求提供必要的帮助。应当注意，双方应当避免在肢体上或言语上的冲突和纠缠，接待人员注意缓和矛盾，不激怒劳动者并且避免与劳动者发生争执。

讨薪现场应当避开财务、档案和贵重设施设备的存放地，并清理掉现场可能被用于发动袭击的物品（如烟灰缸）等，有条件的单位还应当使现场处于可监控的场所。

（2）优先责令用人单位协助处理

项目经理应当根据现场的情况提出合适的应对方案，在事态发展初期，优先要求用人单位出面处理本单位的用工问题。在用人单位到场的情况下，双方在已认可工程量的范围内，及时商讨支付/垫付方案，垫付应以尚已未结清的工程款为限，尽可能杜绝超额支付。对于用人单位拒不到场的情况下，总包单位可以启动垫付方案，但要为垫付后追究用人单位用工责任及欠薪责任做好准备工作（包括拖欠劳动报酬刑事立案准备）。

（3）总包单位要厘清欠付款的金额

总包单位承担的劳动工人工资支付义务限于未洁清的工程款范围内，因此，付款前总包单位应当就双方工程量签单情况与工程款结算情况有基本的认知，并且前讨薪工人的身份及出工情况预先作出核实。

（4）垫付资金时需完善垫付手续

情况紧急时，总包单位需要向农民工垫付工程款，此时应当邀请当地政府对垫付进行见证，并签署见证意见，如“XX年XX月XX日，兹有XX施工单位XX名员工向工程承包企业讨薪XX元，经通知施工单位拒不到场，现场情况紧急，工程总承包企业暂先垫付XX元”字样儿。工人应当在申请垫付前，向垫付的总包单位承诺无条件配合总包单位向用人单位追索，承诺如实上报欠薪的金额，不存在虚报、漏报等情形。

同时，总包单位可协调劳动监察大队向用人单位发送《限期整改指令书》，并将相关企业列及“黑名单”管理，对于逃避或拒绝向劳动者支付报酬的用人单位，总包单位在垫付款项后可以提请公安机关启动刑事制裁措施。垫付工人工资应当落实银行转账支付，尽可能避免代领工资的情形，注意将讨薪名单与用工名单进行核对等。

（5）垫付后及时启动追款

总包单位承担垫付工程款时，即应当为事后启动追款作准备，一方面，在剩余欠付工程款范围内进行抵扣，另一方面对于超付的工程款项需及时启动追款或诉讼追款，此时前述所有的准备材料则开始派上用场。

保障劳动工人获取合法劳动收益是每个用人单位的法定义务，也是企业的社会责任，因此通过制度规范与事后防范避免欠薪社会冲突事件的发生及恶化是建筑工程企业的重要工作之一。

不过，值得一提的是，法律保障工人合法权益，同时也坚决打击恶意讨薪的行为，对于为谋取不法利益或形成非法影响（谎报欠薪或借农民工超进度讨要工程款等行为），对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人首先恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营和违法犯罪手段，构成使用“软暴力”，此时总包单位可以请求相关政府机构按照刑事犯罪予以处理。