汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

国家市场监督管理总局（“市监总局”）于2025年12月16日发布了《非横向经营者集中审查指引》（“《审查指引》”）。《审查指引》全文共9章82条，列举了34个参考案例，详细阐述了执法机关对非横向经营者集中的审查评估方法。鉴于《审查指引》篇幅较长，全文近5万字，其中相当多内容涉及如何区分纵向和相邻关系、如何界定相关市场以及如何评估竞争效果等技术性细节，而且部分内容与此前市监总局已颁布的《横向经营者集中审查指引》基本一致，本文将围绕非横向经营者集中可能产生的竞争损害、执法机构的审查方法以及执法实践中的案例这三重纬度，同时对比和参照美国执法实践，对《审查指引》进行解读，以帮助企业人士能够快速并准确理解其核心要点。

一、竞争损害

（一）非横向经营者集中的竞争损害

非横向经营者集中究竟会产生哪些竞争损害？根据《审查指引》第6条和第7条，非横向经营者集中可能产生的竞争损害包括单边效应或协调效应。其中单边效应主要关注集中后实体，是否有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等排除、限制市场竞争行为，从而导致损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大（参见《审查指引》第7条第1款）。协调效应主要关注集中后实体，是否会与其他市场竞争者倾向于达成明示或默示协调行为，或者集中使协调更为容易、稳定和有效，从而共同排除、限制市场竞争，导致损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大（参见《审查指引》第7条第2款）。

前述单边效应或协调效应，在实践中又可以通过封锁市场、获取竞争敏感信息并排除限制竞争、协调一致损害竞争等具体方式展开。根据《审查指引》，在审查纵向经营者集中时，执法机构会重点关注集中后实体是否会通过控制上游原材料或者下游客户来封锁市场（参见《审查指引》第27条、28条）、是否会通过获取竞争性敏感信息排除、限制竞争（参见《审查指引》第50条），或者促使经营者间达成协调等产生竞争损害（参见《审查指引》第52条）。在审查混合经营者集中时，执法机构会关注集中后实体是否可能会通过搭售等排他行为，将一个市场中的控制力传导到其他市场，或进一步增强集中后实体在相关市场的控制力等排除、限制竞争，或者促成有利于经营者相互协调的市场特征等产生竞争损害（分别参见《审查指引》第56、57、69条）。

（二）对比参考：美国纵向并购执法中关注的竞争损害

通过对比美国在纵向并购领域的理论研究和执法，可以帮助我们更清晰地理解纵向并购的竞争损害。在美国经济学理论中，纵向并购是否会造成竞争损害存在较多争论，其中普遍被认可的竞争损害包括提高竞争对手成本（Raising Rivals’Cost），或者限制竞争对手使用产品或服务（foreclosing rivals from accessing products or services）,美国现行并购指南涉及纵向并购的执法原则主要是对后者的防范。

根据2023年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的并购指南（该指南并不区分横向或纵向，其中执法指引五（guideline 5）可适用于纵向并购交易），当合并后公司能够限制竞争对手获取可能用于竞争的产品、服务或市场渠道时，执法部门会评估合并是否可能显著减少竞争。如果合并涉及竞争对手可能用于竞争的产品或服务，可能以多种方式威胁竞争，例如：(A) 合并后公司可能限制竞争对手获取产品或服务的渠道，从而削弱或排除这些产品或服务，减少竞争；(B) 合并后的公司可能获得或增加获取竞争对手竞争敏感信息的渠道，从而促进协调或削弱其竞争动机；或者（C）限制准入的威胁可能会阻止竞争对手或潜在竞争对手进行投资。

二、审查方法

（一）《审查指引》中的审查方法

执法机构究竟如何审查认定非横向经营者集中具有竞争损害？《审查指引》第三章至第八章分别规定了相关市场、市场份额和市场集中度、纵向经营者集中的竞争影响、混合经营者集中的竞争影响、市场进入买方力量和效率、其他因素，从章节目录安排可以看出执法机构对竞争损害的审查分析路径，即从市场结构变化（例如纵向集中带来的一体化结构变化）出发，分析和预测经营者的行为变化，进而分析结构变化和经营者行为变化给市场绩效带来的影响。这种分析思路在一定程度上秉承了哈佛学派的结构-行为-绩效分析方法，也与美国司法部和联邦贸易委员会早期的并购指南执法方法一致。

这种从市场结构变化来预测经营者行为变化的分析方法，最终落脚点仍是预测经营者在并购后是否有能力和动机封锁市场或提高给竞争对手的价格。这种分析方法的优点是操作简单，缺点是可能会缺乏精确性。例如《审查指引》第24条规定如果参与集中的经营者在上下游市场所占份额超过50%，执法机构通常推定经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果；如果参与集中的经营者在上下游市场所占份额在35%至50%的，执法机构倾向于认为经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果；至于经营者是否真正具有能力和动机封锁市场，并没有更准确的依据和证据。

尽管《审查指引》在审查分析时整体上仍沿用传统思路，但《审查指引》在参考案例中也提到一些可量化计算经营者价格上涨能力和动机的方法，例如案例15运用了vGUPPI即纵向综合价格上涨压力指数，该指数通过量化计算的方式，显示经营者拒绝向竞争对手提供产品服务之后，有多少销售损失可以通过消费者转换购买经营者下游产品而获得，进而显示经营者是否具有提高价格的动机。根据该案例，如果vGUPPI的指数低于5%，则经营者上涨价格的能力和动机不高。然而，《审查指引》并未通过案例明确当vGUPPI指数超过多少百分比（例如>10%），则具有上涨价格的能力和动机。另一方面，通过对以往执法案例检索可以注意到我国执法机构在审查执法实践中较少使用vGUPPI（截止目前未曾在非横向经营者集中执法中使用）。

（二）对比参考：美国并购指南的执法分析方法

美国自2010年司法部和联邦贸易委员会联合颁布的《横向并购指南》开始，已逐渐强调在并购案件中优先运用直接证据证明竞争损害。虽然基于市场结构、市场份额和集中度来预测经营者行为的分析方法仍会被应用，但已并非唯一或优先适用的分析方法。现行的2023年并购指南，不仅从标题中就放弃了横向和纵向的市场结构区分，内容上更是强调对直接证据的运用，而且其具体执法指引均是直接针对不同类型竞争损害出发（例如可适用于纵向并购的执法指引5是针对具有封锁市场效果的并购案件），而并非从不同市场结构出发来推动其反竞争效果。

针对可适用于纵向并购的具有封锁市场效果的并购，2023年《并购指南》提出执法机构可以通过两种方式向法院证明某项纵向并购存在竞争损害：方法一是能力和动机测试法，执法机构需要通过一系列因素来评估合并后公司是否存在封锁限制相关产品的能力和动机，这些因素包括：1）被限制产品是否存在替代品；2）竞争对手对被限制产品的依赖程度；3）并购对相关市场竞争的影响；4）参与并购公司与其他依赖产品的公司之间的竞争关系。

方法二是布朗鞋业判断标准，该方法源自于1960年代美国最高法院的布朗鞋业案以及随后下级法院通过系列判例总结出的要素，来判断纵向并购是否存在竞争损害。这些要素包括：1）纵向并购涉及的市场；2）该相关市场的市场结构和竞争状况；3）并购的性质和目的；4）纵向整合的趋势。

上述两种方法，前者更注重经济分析，实践中往往需要执法机构通过经济模型和数据做量化分析，来论证合并后公司封锁市场或限制产品投入的能力和动机。后者则属于更为灵活的多种因素综合评估，实践中更多做定性分析，更加看重目的、性质、历史和趋势，而这种方法往往被运用在涉及免费平台或其他价格因素无法进行分析的并购案件中。

三、执法案例

（一）中国执法案例

自2008年《反垄断法》实施至今，我国共对32起涉及非横向经营者集中作出附加限制性条件批准或禁止决定，在我国所有附加限制性条件和禁止的经营者集中案件中占比约50%。

典型案例一：通用收购德尔福案

2009年我国商务部附加条件批准的通用收购德尔福案，是我国执法机构首例附加限制性条件批准的纵向并购案件。在该案中，通用汽车为全球和中国汽车市场领先的整车厂商，德尔福为全球和中国汽车零部件市场领先的零部件厂商。商务部认为，该项集中实施后，双方的控股关系和利益具有一致性，可能会影响德尔福向国内其他汽车制造企业的供货稳定性，通用可能会增加国内其他零部件厂商进入通用采购渠道的难度，因此附加条件要求德尔福在供货方面以及通用在采购方面必须做到公平合理无歧视，另外要求通用不得非法寻求获取德尔福所掌握的其他整车厂商的研发技术、车型资料等竞争性保密信息，同时不得设置条件或拖延客户转换其供应商。

在该案的审查决定中，商务部未采用能力和动机分析方法，未解释和论证通用是否具有封锁其他零部件厂商的能力和动机，以及德尔福具有停止向其他整车厂商供货的能力和动机。另一方面，也未讨论该案是否具有消除双重利润的效率抗辩理由，是否最终对消费者有利。

典型案例二：武汉用通收购山东华泰案

2025年7月，市监总局发布公告，禁止武汉用通医药（“武汉用通”）收购山东北大高科华泰制药（“山东华泰”）。本案为市监总局执法的首例并购未达到申报标准但执法机构要求并购方进行申报、最后做出禁止性决定的案例。在本案中，武汉用通为盐酸罂粟碱原料药的销售方，其于2016年取得青海制药厂生产的盐酸罂粟碱原料药全国独家销售权。山东华泰是盐酸罂粟碱注射剂的生产商。武汉用通于2018年收购山东华泰的股权，完成了此项纵向并购。因未达到申报标准，武汉用通收购山东华泰的并购原本未进行经营者集中审查。然而，市监总局经调查要求并购方主动申报，并经审查认定，集中后实体具有排除和限制盐酸罂粟碱注射剂市场竞争的效果，因此决定禁止这项于2018年完成的集中，并责令武汉用通限期转让其持有的山东华泰的股份，同时解除与青海制药之间的盐酸罂粟碱原料药代理协议。

市监总局在审查决定的竞争分析中，从能力和动机两个方面分析此项集中排除和限制盐酸罂粟碱注射剂相关市场的竞争，但其在具体分析中仅指出武汉用通取得青海制药原料药独家销售权后，原料药价格大幅上涨，注射剂价格也随之上涨。分析中没有提及武汉用通是否拒绝了其他注射剂厂商的采购请求，也没有提及用户无法使用其他注射剂之后，转而采购了山东华泰的注射剂，因此并没有完整地说明和论证武汉用通具有封锁市场的动机。相反，注射剂价格上涨，似乎与原料药价格上涨更为相关，而原料药价格上涨是武汉用通取得独家代理权后发生的行为，与纵向并购没有直接关系。

需要注意的是，《审查指引》示例的案例9、10、11、12和13等案例，分别结合不同纵向并购的场景，分析了各方可能封锁相关市场或放弃进入相关市场的能力和动机。同时《审查指引》示例的案例34，则展示了纵向并购可能带来的消除双重加价的效率改进，这些分析方法在我国未来的非横向经营者集中审查执法中可能均会得以运用。

（二）对比参考：美国执法案例

美国执法机构自1980年代起，极少对纵向并购案件采取法律行动。相关统计显示，美国执法机构对纵向并购的执法仅占全部执法案件的2%，而且大部分案件中的交易存在与横向并购重叠的因素。但近年以来开始有纵向并购案件在美国联邦法院进行诉讼。

典型案例一：US v. AT&T/Time Warner

2016年电信运营商AT&T宣布拟收购影视内容制作商Time Warner/时代华纳，在经过一年调查之后，美国司法部向华盛顿特区联邦地区法院提起诉讼，要求法院判决阻止此项并购。此项并购涉及的相关商品市场为多频道视频内容分销（multichannel video programming distribution/MVPD）商品或服务市场，相关地域市场为美国全国1200多个城市的地域市场。美国司法部认为，AT&T作为基础电信和宽带网络运营服务商（包括网络电视及多频道视频内容运营，其旗下拥有网络电视Direct TV），在其收购上游影视内容制作商Time Warner之后，其将利用Time Warner所拥有的其他多频道视频内容分销商必须获得（must have）的内容，提高授权价格（raising rivals’ cost），或者对其他多频道视频内容分销商竞争对手采取拒绝授权、封锁内容的行为（foreclosure）。

为了论证此项纵向并购可能产生的反竞争效果，美国司法部在本案中首次提及了并购后公司具有损害竞争的能力和动机。美国司法部还专门聘请了经济学专家证人Carl Shapiro。Shapiro教授通过建立经济学模型谈判地位增强理论/bargaining  leverage theory, 论证该项并购可导致并购后公司利用其谈判地位，尤其是利用Time Warner制作的其他多频道视频内容分销商必须获得的节目内容，上涨视频内容授权价格，并最终可导致美国消费者多支出27亿美元。

本案被告也聘请经济学专家证人提出抗辩，认为Shapiro教授的理论存在缺陷，例如夸大了价格上涨或谈判期间节目停播引发的用户转换率，指出价格上涨和阻止向竞争对手授权事实上不符合合并后公司的利益，同时也与此前发生的行业内历史并购Comcast/NBCU的现实情况不符。最终，法院认为美国司法部未能举证证明此项并购会损害竞争，因此驳回了美国司法部阻止该项并购的诉请。随后美国司法部向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起上诉，但上诉法院也维持了原审判决，美国司法部最终败诉。

典型案例二：FTC v. Illumina/Grail

在FTC v. Illumina案中，Illumina是一家生产基因测序仪器设备的公司， Grail是一家研发通过血液对多种癌症进行早期检测之检测产品的公司，该产品需要使用Illumina生产的基因测序设备作为平台进行基因排序检测。当Illumina宣布拟收购Grail时，有多种癌症早期检测产品也在迅速发展，这些检测产品均需使用Illumina设备进行基因排序检测。为保持与其他检测产品的公平交易条件，Illumina于2021年3月向所有癌症早期检测产品开发商提供了Open Offer，保证所有开发商可获得与Grail相同的交易条件。

2021年3月，联邦贸易委员会就Illumina收购Grail的纵向并购交易向行政法官提起诉讼，指控该项并购违反了《克莱顿法》第7条。然而，行政法官判决该项并购并不违法。随后，联邦贸易委员会向委员会申请复审，委员会由五位委员表决，复审决定该项并购构成违法。Illumina向第五巡回法院上诉法庭提起了上诉。2023年12月，第五巡回法院上诉法庭就本案作出裁决。第五巡回法院上诉法庭认可联邦贸易委员会指控被告并购行为可构成违法的初步认定（prima facie case），但指出联邦贸易委员会需要对Open Offer作为可推翻初步认定的反驳证据进行重新评估，于是将本案发回重审。在此过程中，Illumina宣布放弃了本项纵向并购交易。

在本案中，联邦贸易委员会分别运用了能力和动机测试法以及布朗鞋业标准，论证本项纵向并购可能造成垄断或显著减弱竞争。在运用能力和动机测试法时，联邦贸易委员会指出，Illumina作为其他血液或基因检查产品必须使用的基因测序平台，其有能力阻止Grail的其他竞争对手之产品使用其平台进行基因排序检测，或者通过大幅提价方式增加竞争对手成本。另一方面，如果其他竞争对手无法使用Illumina平台进行基因排序检测，或者成本过高，消费者可以转而选择Illumina收购的Grail公司的产品，因此并购后公司有动机阻止竞争对手使用其平台进行基因排序检测。另一方面，联邦贸易委员会还运用布朗鞋业标准，分析了并购是否可导致封闭应用平台相关市场、并购的性质和目的，是否会改变收购方和被收购方的行为、各方的市场力量、是否会增加市场进入的难度等多项要素，并结合这些要素，论证本案并购将导致市场竞争被减弱。

四、结语

《审查指引》明确了我国执法机构所关注的非横向经营者集中审查可能带来的竞争损害，阐述了审查分析方法，并通过案例展示了审查分析方法具体运用的情形，为实务界在开展非横向经营者集中交易时提供了清晰的指引。同时《审查指引》也提供了最新执法动向，例如在具体执法案件中将更多地结合各方的能力和动机展开分析。此外我们也注意到，对比此前的征求意见稿，正式公布的《审查指引》的一个重要变化是删除了原11条，即有证据表明经营者实施集中的目的是排除限制竞争的，执法机构倾向认为该集中具有排除限制竞争效果。这是否意味着执法机构在未来针对非横向经营者集中的审查执法，会更加注重分析竞争效果，而不是参与方的主观目的，还尚有待于我们观察。

最后，非横向经营者集中是企业能够进入新业务领域的常见扩张方式，其不仅可以产生规模效应、消除双重加价（EDM）等积极效率（参见《审查指引》第74条列举的非横向经营者集中可能产生的效率改进），在互联网领域中大型网络平台对创业企业的收购还为风险投资提供了不可或缺的退出方式。当然，个别的非横向经营者集中也存在损害竞争风险。因此，在企业的非横向经营者集中触发申报时，仍需要了解执法机构的审查分析方法，并围绕是否具有封锁市场、提高价格的能力和动机，阐述集中可能对相关市场产生的影响，争取消除相关竞争关注。

*文章首发于威科先行。