汇业评论

文 | 曹竹平 汇业律师事务所 合伙人

（本文系作者在2019上海行政法学研究会年会的主旨发言整理而成）

尊敬的叶必丰会长、各位学界和实务界的同仁先进：

本届年会发言，本很想谈一下我们正在代理并且广受关注的柴某诉上海大学案，但由于本案尚未审结，今天也有诸多司法审判届同仁，出于律师的职业道德与操守，不能过多披露。今天和大家交流的问题，也是我们实务过程中归纳梳理的一个重要问题。

行政诉讼实务中，大家颇为诟病的一点就是“立案难”。行政案件立案难，最主要的原因是，行政诉讼专业性强，一个案子要进入法院的第一个“拦路虎”，就是这件行政争议属不属于法定的受案范围，这对于起诉人来说，要完全准确把握还是有一定难度的。受案范围，字面上理解是法院可以受理的行政诉讼案件的范围，但这个概念同时也涉及行政行为的认定、原告资格的界定、裁判方式等等多个方面。因此，我们律师在实务操作中，对受案范围的问题都很慎重。

一、受案范围的变迁

行政诉讼法颁布30年来，受案范围的变迁，从行为标准到合法权益标准再到权利义务实际影响标准，再到我最近在《交大法学》上看到有学者提出的“主观公权利”的标准。我国行政诉讼的受案范围可谓经历了一个不断发展、不断演变、不断扩大的过程。也正是因为受案范围的不断扩大，我觉得我们律师能干的活也越来越多了。

实定法方面，除了行政诉讼法12条的可诉范围及13条的负面清单以外，最高法院司法解释的第1条第2款，就在告诉我们哪些行为能诉，哪些行为不能诉。第1条第2款里，除了兜底的第10项以外，列举了9项不可诉行为，这其中，据我的统计，以过程性行为为由（也就是第6项）裁定驳回起诉的案件数，是其他每一项的2到5倍，并且约占2018年司法解释施行后已公开文书中，裁定驳回起诉案件总量的20%左右。同时，在我本人经办的案件中，也有两起此类案件争议较大。故而我对这个问题做了一些研究。

二、过程性行政行为

行政行为不是一个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程，这些过程又构成一个多层次、极为复杂的系统。目前学界的通说认为，过程性行政行为的核心判断标准在于，它是为作出行政行为而实施的行为，通常具有预备性、阶段性和程序性三种特性；实践中多表现为对相对人的权利义务未产生实际影响，其典型表现形式为司法解释中提到的“准备、论证、研究、层报和咨询行为等”。但实践中却常常出现各种游走在过程性行政行为边缘的行为，如某些行政行为的前置审批行为（比如建设工作规划许可的交通、绿化、环保、消防等前置审批）、再比如某些通知行为（比如不动产更正登记程序中，登记机关在依职权变更前应当首先通知权利人）等，对此类行为的判断影响着相关纠纷能否进入行政诉讼的第一道门槛。

实际上，上文所谓的过程性行政行为，并不是真正的过程性行为，因为我们仔细观察这些行为，发现它们常常具有独立、完整的行政行为的特征，应当纳入行政诉讼的受案范围。我把这些行为称为“假性过程性行政行为”。

具体来说，我们可以先看第一类，类型化的行政前置审批行为。

前置审批是否能独立成诉最大的争议焦点在于，这些前置审批行为是否具有行政法上的“终局性”。有人认为，既然是前置，那对应的肯定有终局，所以无论什么前置审批，都不会产生最终的“法效果”，不具有行政行为的终局性，是一种“过程性”行为，不属于人民法院的受案范围。

但若一概认为前置审批都是过程性行为，则未免以偏概全。以上海地区建设工程规划许可的前置审批之一的“建筑物道路交通设计审批”为例，虽然上海市人民政府早在2010年就发文，将道路设计审批改为备案。但几乎所有负责该审批的行政机关（公安交警部门）都是以行政许可的一般实施程序在进行流转：首先，建设单位应当向前置审批机关提交审批申请及包括建设用地出让合同、施工平面图在内相关文件和图纸，对于提交材料不齐全的，行政机关还有权令其补正等。这就排除了该程序完全在行政机关内部运作的可能性。其次，道路交通设计前置审批分为两部分，区县职能部门的初审和上一级职能部门的核准，上级机关在核准后，还应当向申请人送达审核通过的通知书。这就形成了行政机关对外部相对人的意思表示。最后，当建设工程项目完工，道路交通设计是否符合审批内容，亦是整个建设项目验收的一部分。如实际施工与审批内容不符，则建设单位必须对设计的道路进行整改、调整，而不得实际开启使用。这形成了该审批的“法效果”——即许可内容和范围的强制性。

因此，类似的前置审批行为从职权到意思表示，从程序到法律效果，完全是一个独立的行政许可行为，符合行政行为的一般要件，将其纳入行政诉讼的受案范围是于法有据的。遗憾的是，法院在审判过程中，仍然将其视为不产生权利义务影响的过程性行为，我认为是值得商榷的。

第二，实践中还存在着一些无法纳入类型化的行政行为，但也披着过程性行为的外衣，但也应当被视为“假过程性行为”。一个典型的例子就是不动产变更登记前的通知行为。

我今年办了一个案件，可谓非常离奇。房屋登记机关向行政相对人发出通知，说你们家的房子因为登记中心的原因，在20年前初始登记的时候把房屋性质登错了，通知要求权利人30个工作日内去自行申请办理更正手续，逾期不办的，第一，你这房子处分受限，不能买卖，第二，行政机关将依程序依职权主动更正。从阶段上看，通知行为在更正行为之前，更正行为待作出。但问题是，如果30天到了，权利人不去自行变更登记，而行政机关又迟迟不作出变更登记的行为，怎么办？我这房子还能不能卖了？我就遇到了这个情况。那么对这个通知行为能不能诉？按我的观点，肯定应该能诉，但去法院立案又被告知是过程性行为，不予受理。

但我们深入剖析看来，这个通知行为涉及到行政相对人的不动产登记，依据“物权法定”、“公示公信”原则，行政相对人对房屋具有合法有效、不可侵犯的物权。登记簿上的登记内容，对包括行政相对人在内的所有人均具有公信力。而这个通知行为，一方面对权利人的物权登记作出了法律评价（登错了，现有登记是错误的），另一方面，又苛以了限期30日自行申请办理更正登记手续的义务；更严重的是，如果不按通知自行申请更正，将承担被迫接受行政机关依职权进行变更的不利后果。真是君要臣死，臣不得不死啊。

显然，通知行为已经严重影响到了行政相对人的权利义务，如果行政相对人不按通知中的要求办理变更登记，行政机关即将迳行更改登记簿，使得行政相对人的房屋发生严重贬值，该通知行为具有客观上影响权利义务的紧迫性和侵害发生的现实性，因此，即使行政机关在作出通知后，尚未自行更正的，该通知行为也因权利侵害的可能性、紧迫性，产生了可诉行为的效果，依法应纳入可诉的行政行为。

三、可诉行为之简要标准

纳入受案范围的行政行为，其可诉性标准可以从形式标准和实质标准两个层面展开。

形式层面主要针对行政机关而言，即其作出行政行为需具备职权、意思表示和强制力三个标准。职权标准是指作出行政行为的相应行政机关具有明确的职权依据；意思表示标准是指行政行为对行政相对人的合法权益做出了明确的法律评价且已告知行政相对人；强制力标准是指该行政行为在减损权利或苛以义务的基础上具有一定的强制效果，否则将承担不利后果。

实质层面主要针对行政相对人而言，即行政行为需实际或可能影响其权利义务。近年来，“实际影响”条款被广泛运用。我理解的实际影响，应当既包括侵害的已经发生，也可包括侵害的可能发生——当然，这种可能发生应当限定在客观上的紧迫性和现实性之内。

如果过程中的行政行为满足以上标准，即使在某个行政决策的某个非终局的阶段中，那么也应当认定其为独立、完整的行政行为，理应纳入行政诉讼的受案范围。

四、结论

司法解释的规定并没有错，过程性行政行为不属于行政诉讼的受案范围，是符合行政诉讼构造的，实践中的乱象多是对过程性行政行为一词的误读，这与制度的发展和立法模式均存在密切关系。

对于一些阶段性的、过程性的行为，的确可以或者已经对当事人产生权利义务实际影响的，应当赋予相对人救济的权利。概言之，只要是行政主体实施的职权行为，对当事人的权利义务构成实际影响或影响可能的，不论该行为的类型和形态，均应属受案范围。

受案范围作为案件能否进入司法程序的第一道门槛，对于行政诉讼制度实现其保护相对人的合法权益目的十分重要，受案范围的扩大是行政诉讼发展的趋势。以权利义务实际影响作为受案范围的标准，从横向与纵向上扩展了受案范围，扩张了司法权对行政权的监督作用，完善了对私人权益的救济。