汇业评论

文 | 刘柳 汇业律师事务所 合伙人

随着国内境外投资环境的不断发展特别是“一带一路”倡议的不断深化，以及经济全球化背景下资本的跨区域流动，境外投资成为了境内主体日益关注与聚焦的对象。对于境内企业对外直接投资而言，国家商务部、外汇管理局以及发展和改革委员会均有相对明确的规定，如2014年商务部发布的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），国家发改委2018年发布的《企业投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），但反观境内自然人境外投资的有关条件与限制则有所缺失。因此，本文聚焦境内自然人境外投资活动，从法律法规、流程材料、违反后果三方面综合阐述我国当前的实践情况与存在的问题。

一、境内自然人境外投资行为的路径

关于境内自然人境外投资行为，目前主要存在两种路径：其一是以投融资为目的，在境外设立特殊目的公司（简称“SPV”），并通过其在境内设立主体以进行返程投资；

其二是直接在境外以新设、股权收购等形式投资他国企业以开展实质性业务经营而非以返程投资为目的的活动（简称“非返程投资”）。

就前述两种路径，境内自然人境外投资究竟需要履行何种审批/备案程序？实务中需要哪些材料？未履行法定程序的后果几何？

二、返程投资路径

（一）监管规则

1. 《个人外汇管理办法实施细则》（汇发[2007]1号，2007年2月1日实施）

第十六条 境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。

解读：境内自然人的对外直接投资另有规定的，按照另行规定办理。返程投资的，需要依照国家外汇管理局的规定办理。

2. 《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，2014年7月4日实施，以下简称“37号文”）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

二、国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。

三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

解读：境内自然人以投融资为目的，在境外设立SPV进行返程投资的，需要向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

（二）返程投资初始外汇登记程序

（三）违反后果

37号文中明确规定了境内自然人返程投资路径下违反外汇登记有关要求的处罚措施：

情形一：虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司情形二：未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为

情形三：未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺

 三、非返程投资

结合我国职能部门划分及职权配置，对于境内自然人的境外实业投资的规制，理应从三个监管方面来考量，分别是发改部门、商务部门以及外汇管理部门。

（一）发改部门

从发改委有关境外投资管理的立法演变可以看出，发改委曾一度尝试将自然人的境外投资进行纳入规制范围。如在已废止的21号令实施期间内，境内自然人的非返程投资可以参照该办法执行并履行核准手续。但在2014年开始实施的9号令中，虽然规定了境内自然人的非返程投资可参照该办法另行制定管理办法，但该管理办法直至9号令被2018年新规11号令废止之前都未曾出台，境内自然人非返程投资在该期间内处于实质上的无法可依状态。在而后实施的11号令中，发改委则更是彻底放弃对自然人非返程投资事项进行规制，明确规定其不适用本办法，但也未如同9号令那般留出另行制定规范的余地。

由此，发改委目前对境外投资行为的监管也主要适用于境内企业，对于境内自然人而言的非返程投资，其究竟是否需要经过发改委、是否需要核准还是备案等问题在该层面依然无法可依。

（二）商务部门

从上表中可以看出，商务部门对于境外投资行为的监管都一直将监管对象停留在企业/机构层面，境内自然人的境外投资行为并不适用上述商务部门制定的规章，从下图广东省商务厅的回复中也可以得到相同的答案。

（三）外汇管理部门

从表中可以看出，无论是国务院的外管条例还是人民银行以及国家外管局发布的个人外管办法及实施细则，统一规定了境内个人境外直接投资都应当遵守国家有关规定办理相应的外汇登记手续，但具体应当遵守何种规定、应当履行何种登记手续则存在空白。根据国家外管局于2021年1月22日发布的《资本项目外汇业务指引（2020年版）》的内容，其中涉及境内自然人境外投资业务的只存在通过特殊目的公司进行返程投资这一类，并不包括非返程投资。

此外，业务指引中所附的境内居民个人境外投资外汇登记表也仅限于返程投资的外汇登记。因此，虽然外汇管理部门相关法律文件确实提及了境内自然人境外直接投资业务，但是却缺乏较为具体的规定，而更多的仅指基于37号文的规定通过特殊目的公司进行返程投资这一种业务类型，下图国家外管局河北省分局的答复更加证实了这一结论。

通过对三部门已发布的各类法律文件进行总结后发现，对于境内自然人境外非返程投资问题，目前三大部门都不存在具体的明文规定，各部门的答复也大都倾向于禁止此类登记，正是因为法律规定的模糊性与法律漏洞的存在从而导致实践中缺乏具体依据，实务部门基于此拒绝此类事项的登记。因此，若境内自然人在未登记的前提下从事非返程投资，则有可能由于资金出入境问题而受到处罚，例如依据《外汇管理条例》认定逃汇行为、未依法办理外汇登记行为、外汇违规入境或结汇行为等。

四、总结

对于境内自然人境外投资问题的两种路径，我国的处理措施截然不同。就返程投资而言，37号文作为该行为的规制基础提供了较为明确的外汇登记手段和流程，但也仅限于境内自然人通过境外特殊目的公司融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划；反观非返程投资，一直处于监管真空的状态，外汇管理部门寥寥数笔的原则性规定对于实务操作而言毫无益处，且目前实务上也不予认可非返程投资路径的外汇登记。

从理论上来看，根据法无禁止即自由的原则，境内自然人当然地能够借助非返程投资的形式进行境外资金融通；从逻辑上来看，根据我国当前的社会背景、金融环境与政策形势，非返程投资应当通过有关部门办理相应登记备案等手续。随着全球化的影响和对外开放战略的深入，我们希望各部门能相互协调合作，为境内自然人境外直接投资的实现提供明确且便利的条件。