汇业评论

文 | 李志 汇业律师事务所 律师

一、导言

电放是海上货物运输中一种常用的放货操作模式，主要目的系节约正本提单流转时间，以及避免正本提单丢失风险。托运人若选择电放货物，货运代理人或承运人常会要求托运人盖章出具一份电放保函，用以避免因电放可能导致的风险。托运人出具的电放保函中，除需记载同意电放和目的港收货人等基本信息之外，还经常出现一个涉及争议解决的仲裁条款。譬如，“我司（托运人）在此申请贵司（承运人）将货物无正本提单电放给指定收货人，我司将承担电放而产生的一切风险、责任和损失。凡因此电放产生的任何争议，均应提交中国海事仲裁委员会，按照该委员会的现行仲裁规则进行仲裁”。在上述情况下，电放保函内所载的仲裁条款能否拘束相关方，就成为不可回避的话题。之所以将讨论问题限定在电放保函上的仲裁条款，是因为海事海商诉讼案件在我国实行专门管辖；仲裁条款规避了海事法院专门管辖，故有讨论之必要。

二、电放保函的法律性质

若欲准确识别电放保函内仲裁条款的的效力，必须先明确电放保函的法律性质。关于电放保函的性质，海事实务中向来有单方允诺之债说与合同说的争议。关于争议具体内容的讨论，笔者不加赘述，此处直接表明笔者较赞同合同说的立场。

在以合同说认定电放保函性质的前提下，需要说明电放保函与《民法典》第681条规定的保证之间的区别。《民法典》第681条规定的保证，是由债务人之外的第三人向债权人提供的担保；而在电放保函之下，托运人作为电放保函的出具人，同时也是海上货物运输合同中的一端缔约方，其本身就为承运人之债务人。也即，从主体身份而言，托运人并不符合《民法典》第681条规定的保证人条件。故而，托运人出具电放保函，不构成《民法典》规范上的保证。

鉴于电放保函仍旧属于海上货物运输合同履行过程中的产物，其上所载内容可以视为当事人就海上货物运输事宜进行电放的补充约定。亦即，托运人自愿提供电放保函并在其上加盖公章的行为，构成要约；承运人接受保函并据此电放货物的行为，构成承诺。待到电放保函约定的条件成就，承运人即有权要求电放保函出具者承担保函责任。

电放保函上如记载了仲裁条款，待到产生争议，权利人是只能依据仲裁条款要求相对方承担责任，还是有权依据法律规定直接提起诉讼要求相对人赔偿损失？该问题由仲裁条款是否具有拘束力决定。

三、电放保函仲裁条款拘束力的判断

笔者结合自身办案经验，以及对相关判决、裁定的研究，将目前海事法院认定电放保函内仲裁条款具有拘束力以及不具拘束力的具体情形，分别总结归纳如下。

（一）仲裁条款具有拘束力的认定

1. 承运人在托运人出具的电放保函上签字或盖章，仲裁条款具有拘束力

如上所言，电放保函的本质特征是托运人与承运人之间就海上货物运输达成的补充协议。倘若托运人出具电放保函给到承运人，承运人也接受电放保函并在电放保函上进行签字、盖章予以确认。此时，可以认为托运人与承运人之间的电放保函合同成立，仲裁条款作为合同内容体现的争议解决方式，对双方具有拘束力。

2. 托运人向承运人出具电放保函，承运人有权主张电放保函内的仲裁条款具有拘束力

承运人作为电放保函的接受方，依照电放保函的约定释放货物，如若后续产生与电放相关的争议，其有权依据电放保函记载的仲裁条款将争议提交仲裁。特别是电放保函记载的仲裁机构为新加坡、纽约、伦敦等国外的仲裁机构时，国外承运人更是愿意优先选择通过仲裁方式解决争议。

即便承运人在接受电放保函时对仲裁条款未做任何表示，之后亦有权直接向仲裁机构申请仲裁；或者在托运人向海事法院提起诉讼时，以仲裁条款为由提起管辖权异议。这是因为承运人向仲裁机构申请仲裁或者向海事法院提起管辖权异议，已经以其行为表明愿意与托运人协议达成仲裁意思，故其可以直接依据电放保函提起仲裁或管辖权异议。

例如，在（2023）浙民辖终165号案件中，托运人作为电放总保函的出具方，向宁波海事法院对承运人提起目的港费用诉讼。承运人接收电放总保函时未作表示，其后则以电放总保函上存在有效仲裁条款为由提起管辖权异议。浙江高院在管辖权异议二审阶段，认定电放总保函记载的仲裁条款系双方当事人真实意思表示，应为有效。

（二）仲裁条款效力不具拘束力的判断

1. 海事法院立案阶段及管辖权异议审查阶段均仅对电放保函进行形式审查，相对方若对保函本身存在异议，则仲裁条款不具有拘束力

根据笔者自身的办案经验，托运人出具的电放保函上即便存在仲裁条款，其依然可以直接向海事法院提起诉讼。这是因为，在立案审查阶段，海事法院仅对证据材料进行形式审查，此时尚无充分依据认为当事人之间存在仲裁合意，亦不能直接判断原告诉请是否与电放保函所载之仲裁范围相关。故而，在立案阶段，法院受理涉及仲裁条款的电放保函案件，并不违反法律规定。

海事法院立案受理案件后，被告方若以原告方应依电放保函约定的仲裁条款将争议提交仲裁为由，提起管辖权异议。海事法院审查过程中，双方当事人又对电放保函本身的真实性存在争议，因为管辖权异议阶段，海事法院只对双方争点及证据材料进行形式审查；仲裁条款是否具备拘束力的审查，涉及到案件的实体审理。此时，海事法院不宜依据仲裁条款确定主管或管辖；而应当裁定驳回管辖权异议。

2. 电放保函接受方未选择仲裁，而直接向法院起诉，且保函出具方放弃仲裁条款来应诉答辩，可视为双方均放弃与仲裁条款的相关权利

承运人作为原告接受电放保函后，并未将相关争议提交仲裁，而是径行向海事法院提起诉讼。被告收到海事法院送达的起诉材料之后，亦未对原告的起诉行为提出异议，则可认为双方已经通过事后变更电放保函的方式确认仲裁条款不具有拘束力。或者，至少从《民事诉讼法》角度而言，原、被告双方有权放弃依据电放保函主张仲裁的权利。此种情况下，海事法院也没有必要再对电放保函上的仲裁条款进行拘束力的审查。

3、原告诉请内容与电放保函无关联性

纵使电放保函上的仲裁条款得到托运人与承运人的共同确认，但若原告方的诉请与电放保函约定的事由无关，仲裁条款对涉案纠纷也无法适用。比较典型的情况是，托运人起诉承运人赔偿货物运输过程中遭受的损害，承运人以电放保函上的仲裁条款为理由提起管辖权异议。在此情形下，因为运输货损与电放货物并无直接关系，也非由电放货物所导致，故电放保函上记载的仲裁条款并不适用。

四、电放保函仲裁条款拘束力的审视

如上所述，海事审判实践中，电放保函上的仲裁条款根据适用情形，可能具有拘束力，也可能不具有拘束力。接下来需要讨论的问题是，对于仲裁条款自身拘束力的审查，应该注意哪些问题。

（一）电放保函上的仲裁条款原则上属于格式条款

有观点认为，电放保函是由托运人单方出具，并不符合《民法典》第496条规定的格式条款形式要件。笔者并不赞同此种观点，认为电放保函上的仲裁条款，原则上也属于格式条款，具体理由如下。

首先，在讨论《民法典》第496条规定的格式条款适用形式时，并不能将其局限为合同。考虑到该条文位于合同编总则，其适用范围应涵盖于各种债权债务。因此，无论认为电放保函属于单方允诺之债，还是属于托运人与承运人之间海上货物运输合同的补充协议，均不应当影响仲裁条款是否属于格式条款以及仲裁条款是否具有拘束力的判断。

其次，电放保函上记载的仲裁条款是为了重复使用而预先拟定，并在出具时未与对方协商，符合《民法典》第496条规定的格式条款定义。托运人单方选择仲裁作为电放货物相关争议的解决方式，事实上排除了承运人对纠纷解决方法的选择权。因此，根据《民法典》第497条之规定，电放保函上的仲裁条款缺乏托运人与承运人就主管问题达成一致意见的明确意思表示，原则上无效或至少不能构成合同内容。如果产生争议，承运人作为保函接受方，依然不受其拘束，有权向有管辖权的海事法院直接提起诉讼。

（二）托运人仅进行提示说明，不能认定仲裁条款具备拘束力

如上所言，托运人单方拟定的仲裁条款，对承运人而言，原则上没有拘束力。如果托运人在出具电放保函给到承运人时，已经通过微信或邮件等方式，提示其注意此等具有重大利害关系的条款，但是承运人对此未置可否，能否以此认为仲裁条款已经成为有效的合同内容。

目前，实务中确有观点认为，上述情形下，承运人在收到电放保函时，应能注意到其上记载的仲裁条款，但其未及时表达反对意见，故应视为双方已经合意选择仲裁方式解决争议。笔者对此认为，根据《仲裁法》第4条及第5条的规定，当事人提请仲裁，必须具备明确的仲裁协议，倘若缺乏明确合意，海事法院不宜通过拟制合意的方式认定仲裁协议成立且有效。

（三）电放保函接受方有权主张仲裁条款具有拘束力

根据上述讨论，承运人不受电放保函内仲裁条款的拘束。存在例外的情况是，承运人接受电放保函，并依据仲裁条款提起仲裁；或者向受诉海事法院主张双方存在仲裁合意而提起管辖权异议。此时，如前所述，承运人已经以其行为表示愿意接受仲裁条款的拘束力，应当认为仲裁条款有效。

存在例外的情况是，承运人依照电放保函直接向海事法院提起诉讼，电放保函内又记载了仲裁条款，这种情形下，如何认定仲裁条款的效力。对此，虽有观点认为，承运人依照电放保函主张权利，表明其接受电放保函所载之内容，同时认可其上记载的仲裁争议解决方式。因此，仲裁条款有效，被告方有权提起管辖权异议。笔者并不赞同上述见解，基于前述分析，仲裁条款实质上为托运人单方拟定的争端解决方式，承运人依照电放保函提起诉讼，不代表双方达成仲裁合意。这与提单上仲裁条款原则无效之原理，不谋而合。

五、电放保函仲裁条款风险防范建议

（一）托运人出具保函前应进行合理审查

电放保函虽然是托运人出具给承运人，用以承诺电放及相关责任的保证。但是，实践中，托运人盖章的电放保函往往并非由其自己草拟，而系其订舱货代或者承运人直接提供。托运人在盖章出具电放保函之前，需要谨慎审查保函内容，观察其上是否有仲裁条款或者不合理扩大仲裁事项范围的情形，以避免在后续不利于自身维权的电放保函上盖章。

（二）承运人应谨慎考量国外仲裁

中国企业在国外参与的海事海商仲裁案件，且能最终够胜者，寥寥无几。承运人作为电放保函的接受方，在国内的身份大多为注册于中国大陆的无船承运人。承运人接受电放保函时，应当注意其上是否有记载仲裁条款。如果存在仲裁条款（特别是国外机构仲裁），承运人需要及时向托运人提起异议，明确自己不受该仲裁条款拘束；而不宜选择沉默方式，不予理会。否则，事后发生争议，就有可能面临承担国外高昂仲裁成本的风险。即便电放保函上记载的仲裁机构系国内仲裁机构，基于海事海商案件的特殊性及复杂性，承运人在接受电放保函之前，也要审慎考虑诉讼相较于仲裁的优势所在，辨识妥当的争议解决方式。