汇业评论

沈澄 汇业律师事务所 合伙人

关键词隐性使用，主要是指经营者将他人的商业标识（例如商标名、商品名、企业名、网站名等）设置为搜索关键词，允许消费者在搜索引擎中搜索该关键词后的搜索结果中既显示他人商业标识对应的商品服务外同时显示该经营者的商品或服务。

其中“隐性使用”与“显性使用”的主要差异在于，隐性使用关键词的在搜索结果中的标题或信息页中不会显示该关键词。例如，消费者搜索“小兰瓶”，搜索结果信息中会列表展示某某品牌的“小兰瓶”商品，其中也会出现另一购买了关键词推广的“小青瓶”商品展示。当点击该“小青瓶”商品后，如果商品标题或信息页中有“小兰瓶”关键词字眼的，则属于“显性使用”；如果商品标题或信息页中没有“小兰瓶”关键词字眼的，则属于“隐性使用”。【上述举例为表述方便，虚拟举例，并无任何实际指示。】

“显性使用”的情形，涉及到商标侵权和不正当竞争的争议不大。但是，实践中关于这种模式是否构成对他人的商标侵权与不正当竞争问题，仍然存有争议。

这涉及到两个层面的法律问题：《商标法》和《反不正当竞争法》。本篇就《反不正当竞争法》的问题展开讨论。

《反不正当竞争法》项下是否构成不正当竞争

（一）两种观点差异

关于隐性使用是否构成不正当竞争行为，争议主要集中在是否构成“混淆行为”、是否构成“流量劫持行为”和“违反一般条款的不正当竞争行为”。先不展开分析各单项不正当竞争行为的构成，单就是否违反《反不正当竞争法》而言，实践中也存在两种判决差异：

1、构成不正当竞争的：这类典型案例包括“罗浮宫案”“畅想软件案”“映美案”“烛龙案”等。

2、不构成不正当竞争：这类典型案例包括“金夫人案”“慧鱼案”“360杀毒案”“鸿云案”“率土之滨案”等。

从时间分布阶段来看，构成不正当竞争的判例相对时间较早，而认定不构成不正当竞争的判例则在随后几年。这似乎反映了一种趋势，随着竞价排名、付费搜索商业模式的规范化以及社会公众接受度的提高，法院对于该类商业模式形成的竞争秩序和格局采取了一种更为包容和支持的态度，表现出一种“对于通过正当方式实施的搭便车行为理应得到一定容忍”的态度。[1]

从发展的竞争观的视角观之，“将他人成果为己所用和在此基础上发展是文化和经济发展的基石”。[2]包括《商标法》、《反不正当竞争法》在内的法律宗旨并不是单纯的鼓励创新，而是促进竞争，这就更加进一步的要求对于商业标识进行财产化应当具有一定的限度。《商标法》和《反不正当竞争法》的发展史是一部权利扩张史，对于商业标识的保护需要恰如其分，避免过度扩张所产生和的负面影响，影响和干扰了竞争者的选择空间和行为自由。事实上，《反不正当竞争法》更应该如此，对于不同阶段的技术行为应当依照对市场竞争秩序的不同损害后果的影响而采取不同的竞争观判断。笔者一直以来也持这样的观点，即“对技术创新的关切也与互联网领域动态竞争格局息息相关，有一些不被认可的竞争行为会随时间正当化，比如当初基于点对点模式发展的网约车虽然因缺乏资质许可被认为损害了出租车行业的竞争秩序，但如今已经被广泛接受”[3]。

但正当大家以为伴随商业发展，该问题已经没有争议的情况下，最高院再审的“海亮案”的判决出台重新引发了争议。在该案中，最高院一方面认为涉案的隐性使用关键词的行为不构成混淆，但另一方面又以涉案行为违反了诚实信用原则和商业道德，认为其构成一般意义的不正当竞争。

更有意思的是，在《人民司法》2023年第14期的案例分析文章中，来自上海市浦东新区人民法院和重庆市第一中级人民法院的案例评析，题为《搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定》[4]和《隐性使用搜索关键词进行商业推广的性质》[5]，则正好代表了两种认定构成不正当竞争和不构成不正当竞争的观点。

（二）认定差异背后的核心观点

我们认为分析两种不同认定背后的核心观点的分歧对于理解关键词隐性使用的合法性问题更为关键。

1、认定构成的核心观点与理由

2、认定不构成的核心观点与理由

与传统《反不正当竞争法》关注经营者竞争优势的静态保护不同。在现行《反不正当竞争法》第2条的结果要件从“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，我国的《反不正当竞争法》从传统的经营者保护发展到经营者、消费者、竞争秩序公共利益“三元叠加”保护。这意味着需要考察三组关系：

（1）从经营者静态利益来看，经营者隐性使用另一经营者的关键词，主要需要判断是是否有窃取竞争优势的问题。

（2）从消费者利益来看，主要考察是否存在混淆可能性。

（3）从社会公共利益来看，市场主体之间的竞争格局和互联网信息服务的技术创新是否存在矛盾。

在判断存在困难的时候，《反不正当竞争法》关于一般性不正当竞争行为的适用可能应当保持一定的克制与谦抑性。

这种谦抑性的要求不单体现在对具体案件事实的法律判断上。同时，也涉及到知识产权法律体系的统一和竞合问题。例如《商标法》与《反不正当竞争法》之间的关系，以及后者中“一般条款”与“混淆行为条款”的适用关系，当某一个具体的条款已经足以用于对被诉的具体行为进行评价的时候，是否有必要或应当允许在该行为评价结果为否定时去动用其他的法律或者其他类型化条款？换句话说，当某个被诉行为经过《反不正当竞争法》第6条的检验认为是正当的，此时是否应当进一步发起对第2条的检验？这就牵扯到《反不正当竞争法》第2条和具体的分则条款之间的关系到底是遵循“平行保护说”、“特殊保护说”还是“补充保护说”了。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》的第1条中的要求，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及《专利法》、《商标法》、《著作权法》等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第2条予以认定”。这种谦抑性的要求就更为明确了。

（三）新的规定：混淆行为的认定及其判断

国家市场监管总局于2024年5月6日公布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《规定》”），全国人大常委会最新的2024年度立法工作计划表明，《反不正当竞争法》的修订草案也即将首次审议修改，新版《反不正当竞争法》箭在弦上。

根据新的《规定》第7条3款规定，“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”。这一条是回应了执法中如何处理隐性使用关键词的问题。

新《反不正当竞争法》（草案）第7条2款（四）项也新设了“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众”的规则。

在地方性法规方面也早已有先例，例如《上海反不正当竞争条例》第8条3款规定，“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为”。

对于“关键词隐性使用”的问题来说，这不意味着划上了句号，而是引起了一个新的问题，即“混淆可能性”的判断问题。如果进行进一步的拆解，混淆可能性问题有可以区分为至少这样几个问题[7]：

用户习惯和广告监管规则的改变，是不是意味着消费者不会发生误认？

推广链接以及搜索平台的开放程度，还有投放服务链条的链路长度是否有影响售前混淆与最终混淆之间的转换成本和交易中止对混淆可能性是否有影响？

在我国没有商誉权这一法定权利的前提下，对于一些造成了商誉攀附损失类型的案件是否产生认定和障碍？

在只有驰名商标才有权控制显著性弱化后果的前提下，以破坏或者弱化商标与权利人之间来源识别功能的理由是否充分？

总的来看，我们认为新的《规定》和未来修改的《反不正当竞争法》不会完全解决所有的问题，实务中，仍然会产生的一个争议点在于“有损害即不正当”和“无损害即无不正当”中还存在一条中间路线。

律师建议：侵权认定的攻守之道

回到关键词隐性使用是否构成不正竞争的实务问题上来，从实践需要出发，品牌方实际上都面临着两个方面的攻守选择：

（一）攻方选择

拟通过付费购买关键词搜索模式来提高产品知名度和销售额，这时候并不希望关键词购买被认定侵权。

（二）守方选择

对于竞争对手搭便车、购买自身关键词的行为予以反制，这时候是作为商标侵权的受害方提出主张。

综上，我们认为妥善运用“混淆可能性”的识别标准差异，能够让品牌在攻守之间来回切换，需要把握的要点包括：

消费搜索预期控制，把握搜索词条充实性，关键词字数和精准度设置上“丰俭由人”，可以根据场景进行增减；

关注搜索链路长短的合理设置对于消费者决策成本控制的远近关系。

品牌方做好搜索设置，达到吸引消费者和防御竞争对手的双重目的，也即实现了在攻守之间的自由切换。

脚注

[1] 陶乾，《关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用》，载《人民司法》2023年第14期。

[2] 陈为，《竞价排名中关键词隐性使用的司法认定》，“知产财经”微信公众号，2023-10-25。

[3] 沈澄，《依<反不正当竞争法>解决互联网平台数据使用争议的司法实务问题》，“汇业法律观察”微信公众号，2021-11-26。

[4] 姜广瑞、庄雨晴，《搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定》，载《人民司法》2023年第14期。

[5] 赵志强、黄晨、张琰，《隐性使用搜索关键词进行商业推广的性质》，载《人民司法》2023年第14期。

[6] 美国第十巡回法院曾在1-800Contacts案中，通过观察谷歌的关键词服务数据来判断商标权人的利益是否受到损害，该案被告使用了其竞争对手原告的商标做关键词，搜索结果显示被告的网址链接，根据数据统计，涉案关键词在８个月内给被告带来了1626次浏览的机会，但搜索者只点击了25次，法院认为如此低的点击率（大约1.5％）不足以显示使用关键词能够诱惑顾客离开，从而认定侵权并不成立。该案反映出，隐性使用行为不一定能够给商标权人带来实际的损害。引自周樨平，《搜索关键词商标隐性使用是否构成不正当竞争行为——最高法院“海亮”案裁判观点评析》，“知产财经”微信公众号，2023-11-14。

[7] 刘维，《论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制》，载《南大法学》2023年第6期。

*文章首发于威科，略有改动