汇业评论

文 | 高娅 王文静 汇业律师事务所

本文分为上、下两篇。上篇主要介绍竞业限制的构成要件、范围、地域、期限以及违反竞业限制的赔偿责任；下篇只要介绍侵犯商业秘密的构成要件、侵权损害赔偿，和违反竞业限制和侵犯商业秘密的关系与法律适用。

竞业限制是商业秘密保护的重要手段，商业秘密保护是竞业禁止的主要目的之一，二者紧密相连却也在构成要件、法律后果上存在显著差异，违反竞业限制协议需承担违约责任，侵犯商业秘密则负侵权责任。两类纠纷依据的法律事实不同，不构成请求权竞合或重复诉讼，权利人可依证据情况择一或同时主张侵权责任与违约责任。

一、侵犯商业秘密的构成要件

（一）商业秘密内容符合法定要件

《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条明确了商业秘密的定义范围：即（1）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。（2） 与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经 营信息。 前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

而对商业秘密的认定需同时满足三大要件，即秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）及保密性（采取合理的保密措施）这三者缺一不可。秘密性是指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得[1]。但这并不要求商业秘密的所有组成部分均不为公众所知，也不要求商业秘密具有创造性、新颖性，对公知的信息进行整理加工产生的新信息即可以成为商业秘密。如最高人民法院（2021）最高法知民终2526号案件中即认为，即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护。不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律保护。

价值性是指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值[2]。即便商业秘密在当前暂未产生切实的收益，但如通过市场评估报告，可以发现该秘密具有未来预期收益的，亦可认为符合“价值性”。

生产经营活动中形成的阶段性成果也可能具有商业价值，很多企业常常具有认知误区，认为仅有研究成功的“成品”才构成商业秘密。但事实上，无论是可以直接应用于生产经营活动的信息，还是尚不能直接应用的阶段性信息，甚至无法应用但可以避免“走弯路”的商业信息，只要能够给当事人带来竞争优势，实际上均符合商业秘密价值性的要求。

保密性是指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施[3]。据此，商业秘密权利人所采取的保密措施，不应是抽象的、宽泛的、脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施。实践中，企业往往通过采取签订保密协议、对能够接触、获取商业秘密的计算机设备等采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施保护商业秘密，上述措施对于内部载体在正常情况下足以防止商业秘密泄露，人民法院也往往认定权利人采取了相应保密措施。

而当具有市场流通性的产品作为商业秘密载体时，上述措施是否还能认定为“合理的保密措施”？司法实践认为，作为商业秘密载体的产品一旦售出进入市场流通，就在物理上丧失了控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。权利人于员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于针对市场流通产品的“相应保密措施”。市场流通产品属于外部载体，权利人为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。[4]

（二）实施了侵犯商业秘密的行为

《反不正当竞争法》第十条第一款第一项列举了具体的不正当获取商业秘密行为，并以“其他不正当手段”作为兜底。而实践中，侵权人获取权利人商业秘密的手段通常是很隐蔽的，权利人往往并无直接证据证明侵权人实施了不正当手段获取商业秘密，此时，企业应从那些层面出发证明侵权人实施了侵犯商业秘密的行为？司法实践认为，对此可以采用“接触+实质性相同”的认定规则。即有证据证明侵权人接触了权利人的商业秘密，且侵权人使用的信息与权利人所主张的商业秘密相同或实质性相同，在侵权人未举证证明具有合法来源的情况下，可以推定侵权人实施了不正当获取权利人商业秘密的行为。

而《反不正当竞争法》第十条第三款则规定了：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”该条规定主要针对的是司法实践中最频繁的权利人员工或前员工利用职务便利与他人共同侵犯权利人商业秘密的行为。值得思考的是这里的“应知”应当如何理解？

“应知”是法律推定的一种主观重大过错状态，如何证明第三人“应知”？可以根据案件情况综合考量从以下角度举证证明第三人的主观过错：第一，第三人是否为本领域人员，即第三人的经营范围、主营业务与权利人是否存在重叠以及相互竞争的关系；第二，第三人的主观认知状态，即第三人对权利人主营业务、商业秘密情况、侵权人在权利人处的任职情况或与权利人的特殊关系等是否具有一定了解；第三，侵权人的类型，即侵权人在权利人处担任的职务及从事的工作类型、侵权人是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密、侵权人在第三人处是否从事与在权利人处相同或相关的工作等；第四，侵权人是否以第三人名义实施侵权行为、是否出于为第三人履职的目的实施侵权行为、第三人是否因侵权行为而实际获益；第五，第三人是否尽到了合理的注意义务等。权利人可以考虑从以上角度举证证明第三人构成共同侵权，进而主张连带责任的承担。

（三）因商业秘密被侵害遭受的损失

侵犯商业秘密赔偿数额如何确定？目前法律对此规定了明确的顺位，即（1）先依据被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额，（2）实际损失难以确定的则依据侵权人因侵权所获得的利益确定，（3）实际损失和侵权获利均难以确定的则依据法定赔偿，所谓法定赔偿就是指由法院根据侵权行为的情节在500万元以内酌情判赔。[5]

此外，上述条款还规定了赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支以及适用惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围，不在赘述，下文主要探讨实际损失以及侵权获利如何计算以及考量的因素有哪些？

1.实际损失的计算因商业秘密是否已被公众知悉所不同：

（1）若因侵权导致商业秘密已为公众所知悉，可以依据商业秘密价值来确定实际损失[6]。而商业价值的确定则一般考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

（2）如果侵权行为未导致商业秘密被公开，实际损失的计算相对复杂。 《最高人民法院  最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十八条对此问题进行了规定，该解释虽然适用于商业秘密刑事案件，但对于民事案件中的商业秘密实际损失的确定具有一定的参考作用，即侵权行为未导致商业秘密被公开且侵权人尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失的数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；若侵权行为未导致商业秘密被公开但侵权人已经对外披露、使用或者允许他人使用的损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，权利人因被侵权造成的利润损失，可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；产品销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

2.侵权获利的计算方法和及考量因素：

侵权获利的计算往往需要被告配合提供侵权产品销售量、行业平均利润率等数据，然而在司法实践中，被诉侵权人往往存在拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料，存在举证妨碍的情节，导致无法直接依据其实际销售数据计算销售利润。针对上述情形，司法实践认可以权利人的销售利润率来计算侵权人的获利金额。

如嘉兴市中某化工公司、上海欣某新技术公司与宁波王某科技公司等侵害技术秘密纠纷案——“香兰素”技术秘密侵权案中[7]，最高人民法院决定按照销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。由于被诉侵权人在本案中拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料，最高院无法直接依据其实际销售数据计算销售利润。考虑到嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率可以作为确定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司相关销售价格和销售利润率的参考，最高院决定以嘉兴中华化工公司香兰素产品2011-2017年期间的销售利润率来计算本案损害赔偿数额，最终确定了损害赔偿数额155829455.20元加上上述合理支出3492216元合计约为1.59亿元。

二、竞业限制与商业秘密保护的关系与法律适用

（一）竞业限制与商业秘密保护的关系

竞业限制与商业秘密在保护客体商业信息或技术秘密上具有相互重叠的作用，竞业限制更为了保护商业秘密：

1. 竞业限制的核心目的在于保护商业秘密，通过限制离职员工的就业去向，防止其将商业秘密带入竞争对手企业或用于自营企业。商业秘密保护侧重于防止信息泄露。

2. 竞业限制协议本身属于对商业秘密采取保密措施的手段。

3. 竞业限制协议可以减轻商业秘密权利人的举证责任。如果离职员工违反竞业限制协议加入竞争对手，在侵犯商业秘密诉讼中，原企业（商业秘密权利人）在举证责任方面只需证明竞争对手生产了与其相同的产品即接触+实质性相同规则，即可要求竞争对手举证其技术来源，这一定程度上解决了商业秘密侵权行为具有隐蔽性和复杂性的难题。

（二）竞业限制与商业秘密保护的区别

虽然前文分析了竞业限制与商业秘密有重叠的地方，但是两者又有显著区别：

1. 保护范围不同，竞业限制协议所保护的不仅是商业秘密，还包括与知识产权相关的其他保密事项。这意味着，即使某些信息不构成法律意义上的商业秘密，但只要属于企业需要保护的知识产权相关信息，仍可通过竞业限制协议进行约束。

2. 适用人员不同，竞业限制协议仅适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；侵犯商业秘密无人员限制。

3. 保护期限不同，竞业限制期限最长为离职后两年；商业秘密保密义务的期限与商业秘密的存在期限一致。

4. 是否需要支付经济补偿金存在差异，竞业限制协议需要按月支付经济补偿；商业秘密保密协议无需支付经济补偿。

5. 责任类型不同，侵犯商业秘密多涉及侵权责任；违反竞业限制协议应当承担违约责任。

6. 举证责任不同，商业秘密侵权行为具有隐蔽性和复杂性，用人单位举证难度较大；而自营或者入职有竞争关系的企业这一事实的举证难度则相对较小。此外，竞业限制协议中可直接约定违约金，大大降低了企业损失的举证责任；而侵犯商业秘密往往需要证明权利人所受损失或者侵权人获得的利益等。

7. 是否能够采取保全措施存在差异，竞业限制纠纷属于劳动争议案由，需要劳动仲裁程序前置，仲裁机构作出裁决后当事人不服的才可再依法提起诉讼，此外，无论劳动仲裁还是劳动争议诉讼，均难以违反竞业限制约定为由提起行为保全；而在侵害商业秘密纠纷中，企业可以商业秘密即将或正在被侵害的“情况紧急”之原因申请行为保全。[8]也正因此，在违约行为具有需要申请行为保全的紧迫性的情况下只能先提起侵犯商业秘密之诉。

（三）侵害商业秘密纠纷与竞业限制纠纷的诉讼策略选择

企业以员工违反竞业限制协议申请仲裁后，再以侵犯商业秘密起诉的，在目前的司法实践认为，员工既构成违约，又构成侵权，公司可分别提起侵害商业秘密之诉与违反竞业限制协议仲裁申请，因为两类纠纷的诉讼请求所依据的法律事实不相同，不存在请求权竞合或重复诉讼的问题。例如，山东省高级人民法院在(2012)鲁民再终字第26号案件中即认为“两个案件不存在重复诉讼的问题”；江苏省常州市中级人民法院在(2016)苏04民初22号中也认为“侵犯商业秘密纠纷与竞业限制纠纷既非竞合，也非相互独立”。企业可以分别要求劳动者承担侵犯企业商业秘密的赔偿责任和违反竞业限制约定的违约责任。

目前司法实践中主要存在的争议是，企业在申请仲裁并获得竞业限制违约金后，再提起侵犯商业秘密之诉的，其在仲裁程序中获得的违约赔偿数额是否能在侵权之诉中予以扣除，针对上述问题，司法实践中存在不同的裁判观点：

一种观点认为，竞业限制违约金不应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除，主要理由为：用人单位基于劳动者泄露、使用其商业秘密而提起的侵害商业秘密诉讼，属于侵权诉讼，而用人单位基于劳动者违反竞业限制保密协议约定而提起的竞业限制争议，属于违约诉讼，两者系不同的行为、不同的法律关系，以此产生不同的法律后果，不存在法律责任竞合问题。因此，竞业限制违约金不应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除，可以同时主张。山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终1323号裁判、杭州市中级人民法院（2013）浙杭知终字第95号裁判均持上述观点。

另一种观点认为，部分竞业限制违约金应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除。主要理由为：用人单位的竞业限制制度保护的标的不仅有“商业秘密”，还包括“竞争优势”。因此，竞业限制违约金中应当包括了对这两个标的损失的赔偿。商业秘密侵权赔偿金仅仅是对“商业秘密损失”的赔偿。由此可见，竞业限制违约金中必然有部分与侵害商业秘密损失赔偿金之间存在重合，竞业限制违约金中至少已包含有部分“商业秘密损失赔偿金”，故部分竞业限制违约金应从侵害商业秘密赔偿金中扣除。常州市中级人民法院(2016)苏04民初22号案即持有上述观点。

笔者赞同上述第二种观点，竞业限制的主要目的是保护用人单位的商业秘密，即防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密而不正当地侵害原用人单位的竞争优势”，因此，竞业限制与商业秘密保护的客体存在重合，竞业限制违约金中已包含有部分的商业秘密损失赔偿金，基于“同一损害不能重复获得赔偿”的原则，在认定侵害商业秘密损失赔偿金额时，应当扣除部分竞业限制违约金。

三、结语

竞业限制的根本目的是保护用人单位的商业利益和竞争优势，防止因劳动者离职后利用其在原单位获取的商业秘密、经营信息等资源，从事与原单位相竞争的业务，从而对原单位的正常经营和市场地位造成损害。竞业限制和商业秘密保护密切相关，但二者又在构成要件、法律后果等方面存在差异，违反竞业限制协议应当承担违约责任，侵犯商业秘密则将承担侵权责任，两类诉请所依据的法律事实不同，虽然保护客体有重合的地方，但是请求权并没有竞合或重复，权利人可根据自身掌握的证据等具体情况择一或者同时要求劳动者承担侵犯商业秘密的侵权赔偿责任和违反竞业限制协议的违约责任。

脚注

[1] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”

[2] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”

[3] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。”

[4] 参见最高人民法院（2021）最高法知民终1440号民事判决书。

[5] 《反不正当竞争法》第二十二条第三款和第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者故意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第七条、第十条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

[6] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。”

[7] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号裁判文书。

[8] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。”