汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

据新闻报道，因涉嫌违反“竞业限制义务”，曾一手打造出《法医秦明》等自制剧、搜狐视频版权影视中心总经理马筱楠（马可）已被搜狐提起仲裁申请，索赔金额近五千万元。目前，该仲裁申请已经获受理，并将在6月13日开庭。调查称，马可曾与搜狐公司签署了《不竞争协议》，该协议规定：未经搜狐事先书面同意，马可不论因何种原因从搜狐离职，离职后搜狐支付了竞业限制经济补偿费的期限内，都不得到搜狐的竞争性单位就职。然而马可在本应该履行竞业限制义务的情况下却加入了优酷。

笔者认为，高管明知竞业限制义务而违反，着实缺乏“契约精神”，相关法律制度也亟待完善。但就本案而言，搜狐提出如此“天价”仲裁申请能否获得支持呢？

一、法律未对竞业限制违约金作上限规定

竞业限制属于《劳动合同法》项下的概念，意指员工离职后不得从事与原单位存在竞争关系的业务或前往与原单位存在竞争关系的单位任职，否则应承担违约责任，包括继续履行竞业限制义务以及向前雇主支付违约金。《劳动合同法草案》中曾明确过违约金的上限，即：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。但该条款后来并未被采纳，最终于2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》未对竞业限制违约金设置上限规定，这使得用人单位通过竞业限制条款或协议对劳动者设置高额违约金成为可能，有些甚至约定员工年薪的100倍作为违约金。

二、司法实践中一般对高额违约金进行强制调整

《合同法》第114条的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而竞业限制争议属于劳动争议，出于倾斜保护劳动者利益的目的，高额竞业限制违约金一般都会被法院予以强制调整。比如笔者曾代理一起案件，合同约定违约金30余万，约定补偿金1000元每月，最后法院判决的金额是3万元，只有约定违约金的十分之一，上述3万元的判决金额是根据补偿金的一定倍数计算出（1000元补偿金*12个月*3倍），与《劳动合同法草案》的规定基本一致。笔者办理的另外一起案件，约定违约金为20万元，最后二审仅支持了4万元违约金。根据笔者的观察，大量超过30万以上的违约金金额多数被强制调整，而且调整幅度极大，获赔违约金仅达到原约定数额的十分之一或二十分之一。

那么法院依据哪些因素强制调整违约金数额呢？一般结合公司支付的经济补偿金标准、员工工作岗位重要性程度、个人收入水平、违约情节等综合判定，但重点考虑的仍是公司支付的竞业限制补偿金数额，毕竟法院追求“权利义务”要对等。具体到搜狐案件中，如果双方确实约定了5000万的违约金（如年薪的10倍），而给的补偿金只有基础月薪的30%，那么获得支持的违约金预计不会超过十分之一甚至更低。

三、竞业限制制度立法制度和司法实践亟待完善

虽然竞业限制制度不仅涉及企业商业秘密保护，同时也涉及劳动者的自由择业权，有必要加以平衡保护。但司法实践中过于着重保护劳动者利益的做法，一定程度上也损害了“契约精神”，纵容部分劳动者“花钱买自由”的心态，不利于建立有序、公平的市场竞争环境，从长期来看对员工也未必有利（公司不愿意投入成本作人才保留）。笔者认为一方面从立法角度，可以考虑将明知违反竞业限制义务仍予以招用的行为纳入《反不正当竞争法》的侵权行为类型中来，以打击竞争对手的“恶意挖角”行为；其次考虑借鉴诉前禁令制度（《民诉法》100条亦有相关规定），对于劳动者恶意违约行为，允许前雇主向法院申请禁令（即禁止进入竞争对手）。另一方面，从司法角度，应尽可能尊重契约精神，对高额违约金不应一概加以调整的，应区分一般员工和高级管理人员，同时允许用人单位通过股权激励、特殊待遇等方式来支付竞业限制对价。