汇业评论

一、 日趋活跃的反垄断行政执法

近期以来，反垄断行政执法日趋活跃。一方面，作为反垄断行政执法的主要执法机构之一的国家工商总局，于2013年7月26日在其网站公布了工商机关12起反垄断执法典型案例，这些案例涵盖了自2008年以来，国家工商总局授权湖南、云南、四川、江西、浙江、江苏、河南、辽宁等省级工商机关查处的在建筑、保险、能源、二手车交易及旅游等行业的垄断协议案件。国家工商总局的反垄断执法不仅仅局限于其公布的针对垄断协议行为的执法，也包括针对滥用市场地位行为的执法。据报道，目前国家工商总局也在对利乐包装等企业滥用市场地位的行为进行调查。

另一方面，反垄断行政执法的另一执法机构即国家发改委也于2013年8月7日宣布对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然等六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，罚款总额达6.68亿元。2013年8月13日，国家发改委宣布对上海黄金饰品行业协会及五家金店的价格协调行为进行处罚。另据报道，发改委称已目前也同时已对进口品牌汽车的价格垄断行为展开调查。

与人民法院在反垄断司法案件中采取的审慎态度相比，反垄断行政执法机构的行政执法似乎更为大刀阔斧，并节节取胜。然而这种大刀阔斧式的执法，是否能够在每一个案件中真正保护竞争、保护消费者利益？企业应当如何应对这样的执法？这些问题不由令人深思。

二、过度阻吓及其成因

对于垄断协议行为或滥用市场支配地位行为，最佳的执法效果是制止违法行为，同时有效阻吓潜在的违法者进行违法行为。例如，在针对纵向价格垄断协议的案件，执法者若能准确发现并制止排除、限制竞争的纵向价格限制行为，并有效阻止其他厂商采取相同或类似的纵向价格限制行为，就可达到最佳的执法效果。

但若执法者未能准确发现并制止排除、限制竞争的纵向价格限制行为，则可能放纵真正的违法者，同时执法结果不足以对潜在的违法者进行有效阻吓，导致阻吓不足现象的出现。相反，若执法者将并不具有排除、限制竞争效果的纵向价格限制行为作为违法行为加以制止，则可能导致错误执法，并阻吓了潜在的竞争者采取相同、类似的有利竞争的行为，也就形成了过度阻吓。

反垄断行政执法可能导致过度阻吓出现的原因包括以下几个方面：首先，与法院相比较，反垄断行政执法机构更容易受政府施政目标和社会思潮的影响，而不是仅仅依据法律和事实对案件作出裁决和判断。例如发改委在2013年春节期间针对茅台及五粮液等白酒企业的查处，包括2013年对外国品牌奶粉企业的查处，这些案件均难以排除受到政府施政目标和民众思潮影响的可能性。事实上，同样的行为可能在行业中已是所有企业均采用的惯例，例如奶粉企业的纵向价格限制。既然发改委可以对众多外国品牌的奶粉进行处罚，而并未考察每一品牌的市场份额，那么照此逻辑，国内市场份额低的本土奶粉品牌是否也应当予以处罚？

其次，与法院相比，反垄断行政执法机构在查处案件时缺乏相对中立的裁决者，往往是自行担任运动员兼裁判员，同时又缺乏相应的影响力切断程序和事实发现程序，在反垄断行政执法机构作为政府机关与力量悬殊的被调查者之间的较量中，政府机关永远能赢。在国家发改委和国家工商总局执法的众多案件中，无一例案件最终认定不构成垄断行为。相比之下，在过去5年中各地人民法院受理了多起反垄断民事诉讼案件，绝大多数案件原告败诉。即便是针对纵向价格限制行为，例如锐邦涌和诉强生案，上海市第一中级人民法院的一审判决也认定原告败诉，仅仅在刚刚结束的二审中上海市高院才予以改判。事实上，由于反垄断行政执法机构的不对等势力、并在执法中扮演多重角色，在很多执法案件可以不战而屈人之兵。例如，国家发改委可以通过约谈的方式，即要求被调查人停止相关价格行为。而被处罚者或被约谈者也从无上诉救济之先例。

在以上因素的作用下，反垄断行政执法机构的执法难以避免会出现过度阻吓，将本来并不具有排除或限制竞争效果的纵向价格限制行为加以制止，同时阻吓了同行业其他竞争者采取相同或类似的行为。

三、过度阻吓的危害

如前所述，过度阻吓本身就是一种偏离最佳执法效果的错误执法现象。过度阻吓不但不会保护竞争、保护消费者利益，反而会有损竞争、对消费者利益造成损害。

首先，过度阻吓会破坏原有的价格机制对市场供求的调节。如果反垄断行政执法机构在执法案件中一味追求降低价格，从表面和短期来看，消费者可以得到价格更低的产品，但由于厂商通过竞争优势获得超额利润的动力被破坏，其将不再具有动力和定价机制确保为消费者提供更新的产品或更好的服务，最后导致的结果是质量差的产品或弱小的厂商反而获得了机会，优质的产品或厂商被逆向淘汰出局。从长期来看，过度阻吓无疑会破坏禁止，并损害消费者利益。

其次，过度阻吓会阻止同行业其他竞争者采用原本对竞争不构成损害的定价行为，改而采用其他方法实现商业目的，从而导致社会成本上升。仍以纵向价格限制为例，如果反垄断行政执法机构不对何种纵向价格限制构成违法进一步加以明确，按照目前的执法逻辑凡是纵向价格限制均构成违法，则所有的企业均会放弃纵向价格限制行为，改而采用其他方法实现原本合理的商业目的。例如，一些新进入市场的品牌厂商可能仅占有微不足道的市场份额，而且需要通过同一零售价格打造品牌的整体形象，确保服务质量和消费者的认知。若因害怕纵向价格限制被认定为违法，这些品牌厂商仅可采取一体化的方式，有其自行直营所有店铺，而这无疑会增加品牌厂商的成本，这同时也是社会成本的浪费。

四、结语

国家发改委和国家工商总局的反垄断行政执法，无疑推动了我国反垄断执法进程，并在很多案件中保护了竞争，同时保护消费者的利益。我们无意质疑上述反垄断行政执法机构对我国反垄断执法的贡献。我们仅希望在此呼吁相关行政执法机构在执法案件中应给出更为清晰、合理的规则界限，避免过度阻吓的出现。我们应铭记美国著名反垄断法学家伊斯特布鲁克在《反托拉斯法的局限》一文中所提出的警示：“如果一次违法行为被放过，市场之手会自行矫正违法行为到来的后果；但一次错误的反托拉斯执法该市场带来的扭曲后果，市场之手则无法自行矫正。”