汇业评论

滴滴与快的这两家势同水火、不共戴天的“仇家”，在2015年2月14日情人节这一天戏剧性地共同宣布“联姻”（换股合并），这一爆炸性新闻迅速抢占了多家媒体头条，引起各方面的关注。大家一方面在评论抢占头条的技巧，认为最重要的是时机，而不是无人机等道具；另一方面也在关注这两家分别由腾讯和阿里注资、牢牢占据手机用户端叫车软件系统前两名的公司进行合并，是否需要向商务部进行经营者集中反垄断审查申报？若申报能否通过商务部审查？

对此有专家进一步评论认为，按照商务部经营者集中反垄断审查的现有申报门槛（即参与集中企业的营业额到达4亿/20亿标准，见下文详解），因两家公司目前仅提供出租车与叫车用户之间的中介服务，没有收费，因此无须申报。可是这两家公司在叫车软件市场一直进行“头对头”竞争，给使用各自系统的出租车和用户“发红包”，两家公司一旦合并之后，这种竞争格局势必改变，用户可拿到的“红包”福利也将可能被取消，难道这样的经营者集中不应当进行申报并进行反垄断审查么？结合上述问题，本文将详解商务部目前采用的经营者集中反垄断审查申报营业额门槛标准，同时揭示这一门槛标准所存在的不足，并探讨可借鉴的完善方法。

一、经营者集中反垄断审查的营业额门槛标准

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”同时《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

根据前述法律规定，同时根据反垄断法的基本原理，经营者集中可能导致排除、限制竞争的反竞争效果，尤其是在参与集中企业本身就已具有较高的市场份额，且相关市场的集中度已经较高时，集中会导致参与集中企业的市场份额进一步增加，进而导致其市场支配力增强。因此此类经营者集中，即导致参与集中企业市场份额进一步增大、市场支配力加强的经营者集中被我国《反垄断法》所禁止。

为了实现前述立法目的，我国目前采用的方法是要求参与集中的企业自行判断其规模（根据营业额计算）是否达到一定门槛，并在其规模达到门槛后主动向负责经营者集中反垄断审查的执法机构即商务部进行申报，由商务部就该集中是否违反《反垄断法》进行审查。就营业额规模的具体标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”

结合滴滴与快的的案例，假定两家公司仅在中国境内运营，当两家公司在上一会计年度的营业额合计超过20亿元，且两家公司的营业额均超过4亿元，这时两家公司应主动就其换股合并案件向商务部进行经营者集中申报，由商务部对其集中是否违反《反垄断法》进行审查。

二、营业额门槛标准的细化

前述营业额门槛标准看似十分简单明确，但在实践运用时常常会遇到具体问题，例如营业额是否需要计算含税销售收入、是否需要计算关联企业的营业额等。事实上商务部在《经营者集中申报办法》等相关实施细则中已对营业额门槛标准进行了进一步展开，解决了实践中一些常见的问题。

《经营者集中申报办法》第四条规定：“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。”由此可见，《经营者集中申报办法》已对“营业额”概念进行了进一步细化，即“相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入”，此部分可用会计语言表述即为营业收入；同时对于可以从营业额中扣除的部分，《经营者集中申报办法》也明确可扣除“相关税金及其附加”，除此之外，不存在其他可以扣除的部分。与此同时，《2012年版经营者集中反垄断审查申报表》第4.1.9项内容要求申报者填写上一会计年度的营业额，并在4.1.16项内容中要求提交上一会计年度经审计的财务报表作为附件。据此，依照《经营者集中申报办法》对营业额的定义以及相关法规和文件对营业额的使用，营业额可以理解为参与集中企业财务报表中的营业收入，可扣除的部分仅包括相关税金及其附加。

另一方面，在计算参与集中的相关经营者的营业额时，不仅需要计算直接参与集中交易的经营者的营业额，还需要考虑该营业者的关联方的营业额。《经营者集中申报办法》第五条规定：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额。如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。”

与此同时，计算参与集中的相关经营者的营业额时，还需考虑参与集中的相关经营者及其关联企业的历史并购交易情况。《经营者集中申报办法》第七条第（二）项规定：“相同经营者之间在两年内多次实施的未达到《规定》第三条规定的申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本项规定处理。”

最后，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条也规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

综上，仅依据滴滴与快的两家公司目前没有收费（营业收入），尚不足以判断两家公司的换股合并是否需要进行经营者集中申报，还需具体分析目前交易当中两家公司的关联企业的营业额规模是否达到申报标准、同时还需分析双方的并购交易历史或其他可能导致申报的因素。实践中有很多这样的案例，例如笔者曾办理过的涉及国际货运代理行业的经营者集中案例，就货运代理收费是否属于营业收入等问题需要与商务部反垄断局商谈处进行反复沟通，才能确定是否需要进行经营者集中申报。

三、营业额门槛标准的不足与完善

如前所述，经营者集中反垄断审查申报制度的立法本意在于通过参与集中企业的申报，让执法机构可以有机会发现和制止可能存在排除、限制竞争效果的经营者集中。然而，如果执法机构采用的筛选标准即营业额门槛标准，并不能发现某些真正具有排除、限制竞争效果的经营者集中，或者让某些具有排除、限制竞争效果的经营者集中成为漏网之鱼，则其立法本意无法实现，同时会导致无法制止的经营者集中实施损害竞争、损害消费者利益的行为。

假设滴滴快的合并案根据我国经营者集中反垄断审查的营业额门槛标准无需申报，则该案可以反映出我国经营者集中反垄断审查的营业额门槛标准在应对互联网企业、创新技术企业并购方面存在不足。因为很多互联网企业、创新技术企业在初创阶段和成长阶段可能没有营业收入，但却具有庞大的用户，有的已经占据了相关市场的主要份额，甚至已经形成某类平台，例如无线出行平台。这种类型企业在进行并购时，即便没有营业收入，因为其已具有庞大的运营规模、用户规模并占据较高的市场份额，也应当审查其是否会对相关市场造成排除、限制竞争的后果。

事实上，营业额门槛标准并非经营者集中申报的唯一门槛标准。经营者集中反垄断审查申报发端于美国的《哈特•斯科特•罗迪诺法案》。根据该法案，美国司法部和联邦贸易委员会对于经营者集中申报采用的是交易额与企业规模相结合的门槛标准。该法案（即克莱顿法第7条A款修正案）规定，若（1）任何并购交易的交易额（该交易导致收购方持有被收购方具有表决权股票和资产总值）超过2亿美元（可根据通货膨胀率调整）；或者（2）任何并购交易的交易额虽不足2亿美元但超过5千万美元（可根据通货膨胀率调整，2015年2月公布的金额为7630万美元）且同时符合其他条件（若被收购方从事制造业，其具有表决权的股票和资产总值或其年度净销售额超过1千万美元，而收购方的资产总值或年度净销售额超过1亿美元；或者被收购方从事非制造业，其具有表决权的股票和资产总值超过1千万美元，而收购方的资产总值或年度净销售额超过1亿美元；或者被收购方具有表决权的股票和资产总值或其年度净销售额超过1亿美元，而收购方的资产总值或年度净销售额超过1千万美元），则该并购交易应当申报。根据该申报门槛标准，2013财政年度共有1326起并购交易向美国司法部和联邦贸易委员会进行申报。经过审查，美国司法部或联邦贸易委员会对其中的38起并购交易提出异议，并最终就其中6起案件向法院提起诉讼。

综上，若我国对目前经营者集中反垄断审查采用的营业额门槛标准进行完善，营业额规模结合交易额规模（ 被收购企业的资产总值）标准不失为一个可行的方法。根据该方法，类似滴滴和快的这类互联网初创企业，即便没有实现营业收入，其资产规模估值也远远超过4亿元人民币标准，因此应当被执法机构纳入反垄断审查的范围。