汇业评论

文 | 闭应波 汇业律师事务所 律师

于刑罚之犯罪构成，见诸德日学者的争鸣，他们或是个论或是群论。然经验现实主义的英美法学家对此却鲜见着述。尤张明楷教授对德日刑法学的教引，始在中国渐渐形成刑法风派。

构成要件与犯罪类型的折照与否，一如反映了事实与规范来回穿梭的过程。探知真相的心理欲望深嵌于人类心境。于是乎，概念逻辑与哈贝马斯的法律理念之间，至少就没有了不可调和的矛盾。

犯罪之违法该当性，挟持着责任性，应然摄入主客观统一之范畴，全面辩证之意亦权体现之。然若维尔纳.海森堡言：“我们所能够谈论的事实，从来就不是真实本身”。概念的逻辑性与事实之间天然横亘着一条不可逾越的鸿沟，直至图尔敏对三段论的再度演绎解构，渐渐接近真相却永远触不到的现实骤然摆在了方法论与认识论学者的面前。却也为跳出概念的教义学定义之桎梏而专注整个法律场景中的真相，提供了注脚。

谈至鲜明的个案，则叠加归纳的方法论情境，也不全然确切，演绎与归纳环环相扣变得相对重要起来。因此本文仅以交通肇事罪之个论，来解开“犯罪”的一角面纱，柯南式的米兰达警告一样严肃的真相追问，我们面对简单审判涵摄过程，面对概念偏颇的时候，是否也应该给予米兰达的警告呢？

一、交通肇事罪“责任”的偏颇

按：《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的……

本条所列情形，不一而足。于本法条“责任”之意，一个构成要件式的犯意的重叠，抑或一个犯罪类型化的具情注脚，却呈现了对各自“真相”的理解与偏颇。生活事实涵摄进法律事实之过程，中间因耽延过各色价值判断、人为臆造、主观失误、个性习惯、职业保守等等，因此三段论的过程总不能顺理成章。

在此刑法解释第2条第1款的解释情境中，“责任”当有文辞解释，故“责任”之寻常文义，得审判者、公诉机关、侦查部门攫取拿来。最先出具责任文书的是交通警察部门，也即于交通事故发生之后，所作《交通事故责任认定书》于肇事者与受伤者的“责任”之定分。交警部门勘其事故现场危害结果而定刑民，若符合上述刑事司法解释之具意，则归入交通肇事罪而刑事立案无妨。

在审判的路径依赖中，检察部门对责任之认定谓为“信奉”，审判机关则谓为“采纳”。无论谓为“信奉”还是谓为“采纳”，两者之“采信”行为总因为盖然性证据效力的问题而被蒙上了一层潜台词，也即，“责任”的文辞之义与事实的法律层次虽仅仅一步之遥。但因着盖然性的证据力，这种证据事实却永远未能达到真实的法律层面。

若倒溯至交警所勘验的事故现场中，当时当景，个人主观色彩的断案的可能性亦不可能避免之。诚如人无完人，或者恻隐心作崇等因故，更甚于保险公司的作用在着，交通事故责任认定书上白纸黑字可能板上钉钉，但是主观的偏颇永远存在着。

新康德主义所阐释的当为与实存的划分、价值与事实的分明界域，可能仅仅是对法律逻辑在应付现实的紧张关系时，所具有的深深恐惧感而发出的叹息。但是现实世界的复杂本就应避免评价法学的追随者对事实与规范的对立。至于这一点，米勒认为，当为与实存，规范与规范所指涉的事实，并非严格的对立关系。“针对个案来具体化规范的一般结构”，相应地，寻求案件裁判基准的规范的努力在这种非对立场景中展开着。

话回至“责任”概念本身，若作为证据事实之用，则刑法司法解释中的“责任”之意也只是不充足法律事实之一部分，且普遍的断案过程中的主观偏颇，令审判的路径依赖中所形成的一种规范逻辑的努力，看似贴合现世，却沦落为概念的傀儡。

二、责任与犯意的场景化诠释

再按：湖南省高院再审谭奇成犯交通肇事罪一案之刑事审判书【案号：(2017)湘刑再5号】。见案例所得，于本案《事故责任认定书》之案情所析，一审二审至再审，对认定书之责任不见笃定偏执之态度，还原现场的工作在本案审判中至始至终，其中动因为二审审判机关衡阳市中院对一审审判机关耒阳市法院的审判结果的犯罪类型之否定，遂各自对案件犯意还原的认真态度，超出一般的刑事案件所做的工作量——这在情理之中。

该案，一审以交通肇事罪处，还原事实的工作相对保守并未就认定书之责任具情展开查索与审辩。诚如衡阳市中院言：“一审采信”之态度，即明一种隔断事实与规范间的路径之况境。二审法院以：“事实不清，证据不足，适用法律错误”为由而撤销一审判决，并言交通肇事罪的罪名不成立。

其后衡阳中院再审以及湖南省检察院抗诉再审的情景中，亦均对责任之剖析与分割，采取独立于认定书之态度，并就犯罪的心理状态在他时情景下的客观映照，一一进行割裂与重整，此番工作已远远超出了《交通事故责任认定书》之证据张力，亦独立于审判官僚化的路径依赖中。

三、综述

综案叙述，诚如霍姆斯所言：“规范毋宁为借裁判的统合过程而被创造出来。”我也毋宁认为他说的是经验为规范所创设的一种充分不必要条件，而不信为必然的。

只可惜，刑法学理论沉迷于佛洛依德式的心理学分析中，却在方法论意义的争鸣中不见风气。事实与规范之间来回穿梭之场景，一如上案所努力还原现场的工作，多少让人怀疑刑事司法解释的“责任”之确义。据此，“责任”应实质上换言“犯意”。比之，生活事实与法律事实之间的概念鸿沟能消弭之。

诚如犯罪构成作为认定犯罪的法律标准，而别于犯罪构成事实，具体事实符合法定之犯罪构成时，才能成为犯罪构成事实，现实案件事实亦能推动解释学对于刑法真实语境的努力。立法者当初所撰言“责任”之一词在刑法司法解释中的真实含义，若是掉入一纸文辞的固执中，真相追索变得毫无意义。责任认定书的采信变成简单的官僚化协同，真相的信仰退却，让问题质疑变得多余，怀疑的精神将被看做是对现实世界的一种无力对抗。

刑法司法解释之“责任”之真言，应然取犯罪现场之肇事者犯罪心理及各个客观事实而审视之。那么“责任”之意，全不仅“责任认定书”之“责任”所框定。“责任”所达致的“犯意”之具意，作为一个场景化的概念，应为刑事立法解释者与法律实务操作者努力还原，不笃信片面之词，追求真相的米兰达警告也将在生活事实化约为法律事实的过程中时时响起。