“一带一路”中劳务合作法律规制制度研究

发布时间:2018-06-04

文 | 周开畅 汇业律师事务所 合伙人

人才互联互通是“一带一路”战略的核心部分。随着“一带一路”(以下简称“带路”)战略的加快实施,我国对外投资、承包项目、劳务合作等各类对外投资合作外派人员日益增多,与此同时,外国人在中国境内的劳务活动亦急剧增加。然而,带路劳务合作中的用工模式多样、法律关系复杂,更严峻的是带路各个国家法律制度不尽相同,带路劳务合作的法律适用问题成为阻碍人才互联互通的主要问题,存在巨大的法律风险[1]。为有效保障带路劳务合作中劳动者的权益,本文拟通过全面分析带路劳务合作的用工模式、法律适用问题,并提出“放宽就业准入、强化契约优先、分类适用标准”的规制思路。

一、带路劳务合作的用工模式

(一)现状:行政上分类调控

1.我国对外劳务合作形式

我国商务部从方便对派出人员管理的角度,将境内用人单位、劳务合作企业或中介组织统称为“对外投资合作企业”,对外投资合作企业的派出人员则统称对外投资合作在外人员,包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员。其中,劳务人员是指根据《对外劳务合作管理条例》由对外劳务合作企业组织赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构(以下称“国外雇主”)工作的人员;对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣的人员;对外投资外派人员是指对外投资企业向其境外企业派出的人员。

针对中国对外劳务合作活动,有学者从海外劳工权益保护的视角将对外劳务合作概括为三种形式: (1) 境内用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至境外劳动,包括两种类型,一是境内用人单位将其劳动者派遣至境外雇主处工作; 二是境内用人单位在国外承揽业务,然后将其员工派遣海外履行劳动义务; (2) 境内的外派劳务企业与境外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立劳动法律关系的劳动者派遣至境外工作; (3) 境内就业中介机构将我国劳动者介绍到境外就业。[2]

2.外国对内劳务合作形式

根据我国出入境管理法和外国人的就业管理规定,外国人在中国境内的劳务合作活动,可以分为两大类:一类是在中国境内就业的外国人(此类人员一般持有Z字签证入境,若有互免签证协议的,按协议办理),即指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为;另外一类是劳动报酬来源于境外,受境外雇主指派在中国从事商业贸易活动的外国人(此类人员一般持有M字签证入境)。

根据《外国人在中国就业管理规定》,在中国境内就业的外国人又可以细分三种类型:第一种是与境内用人单位签署劳动合同并办理就业证的外国人;第二种是免办就业许可和就业证的外国人,主要是持有外国专家局签发的《外国专家证》、《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》、《临时营业演出许可证》的外国人;第三种凭Z字签证及有关证明直接办理就业证的外国人,主要是按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人和外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

需要说明的是,在国际间的劳务活动中,非法的劳务合作形式也是一种普遍的客观存在。在中国,这类非法的劳务人员与雇主之间建立的关系通常被认定为雇佣关系或劳务关系。本文研究的对象是国际间合法的劳务合作行为,故不涉及非法的劳务合作活动。

(二)问题:学理上的三元结构

如上分析,我国法律政策对涉外劳务合作形式主要是从行政管理的思路来分类的,但这并不能反映法律关系的本质,当然也无法对其法律适用问题作出清晰的界定,进而也无法有效地规制带路劳务合作活动。

笔者以为,从法律关系的性质上看,按照学界比较认可的三元结构分析思路,当前带路劳务合作行为可以概括为以下三种模式[3]:

1.标准劳动关系

标准劳动关系的法律主体仅限于用人单位与劳动者,两者之间具有较强的从属性,完全受劳动法调整。在中国,《劳动合同法》主要调整的就是标准劳动关系,用人单位与劳动者需要签署书面的劳动合同。目前,我国对外承包工程外派人员可以纳入到标准劳动关系中予以规范,而与境内用人单位签署劳动合同并办理就业证的外国人、持有《外国专家证》的外国人同样可以纳入到标准劳动关系中予以规范。

2.非标准劳动关系

非标准劳动关系尽管本质上也具有标准劳动关系的从属性特征,但这种从属性相对较弱或者劳动关系主体产生分化或异化,其中,劳务派遣等三角用工是非标准劳动关系的主要形式。此类用工涉及的法律主体不再局限于单一的用人单位,还涉及到其他关联公司、分支机构或第三方主体,而劳动者的身份也多样化,亦不再局限于同一劳动者同时、同地为同一雇主服务。在内容上,非标准劳动关系也更为复杂、多样、多变,具有较强的灵活性。此类关系尽管主要受劳动法调整,但很多情况下也会受到民法、行政法等部门法的规范。

目前,我国对外劳务合作中,由对外劳务合作企业通过劳务派遣形式向外国雇主(主要是在国外依法注册的中资企业或机构)输出劳务人员属于典型的非标准劳动关系——劳务派遣法律关系;而对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工,并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续,这实际上是双重劳动(雇佣)法律关系,也属于非标准劳动关系的一种。

相反,外国人接受外国企业指派并在常驻中国代表机构中担任首席代表、代表,或者按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作,或者持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》、《临时营业演出许可证》来中国工作,这类人员或者受双重管理、或者根据项目协议或协定来完成特定工作,不同于标准劳动关系,也可以认为是一种非标准劳动关系。

3.非劳动关系

非劳动关系,是相对劳动关系而言的,主要是民事法律关系。其中,外包特别是人力资源服务外包是其典型代表。外包从法律架构上已经超越了劳动法的规则范围,它把用工演化为一种颠覆性的商业模式,并进入民法调整的领域。当然,发包人和承包人内部仍会存在标准劳动关系、非标准劳动关系等用工形式。外包不仅有利于横向上提高资源配置效率,在纵向上也增强了专业化程度。当然,除外包之外,一些正常的商贸活动所产生的民事法律关系也属于非劳动关系,这其中也会涉及到劳务活动。

根据《对外劳务合作管理条例》第23条规定,对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同;未与劳务人员订立书面服务合同的,不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项,以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。这实际上就是学者界定的一种非劳动关系的形式——“境内就业中介机构将我国劳动者介绍到境外就业”。境内就业中介机构与劳动者之间不构成劳动关系,但在这些劳动者与境外雇主之间的劳务合作关系则属于标准的劳动关系或雇佣关系。这种包含关系也是非劳动关系的特征之一。

再根据《关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第五条之规定,“对外投资企业的境外企业可作为国外项目业主,与对外承包工程企业合作,由对外承包工程企业承揽其工程项目,并外派项目所需人员。”这属于业务外包形式,也属于非劳动关系。当然,如果纵深观察对外承包企业外派人员完成承揽工程的行为,从法律性质上仍属于标准劳动关系。

相反,受境外雇主指派在中国从事商业贸易活动的外国人与中国的用人单位之间发生的劳务行为可以认为是一种非劳动关系。这种非劳动关系中,包含着境外雇主与外国人之间的标准劳动关系或雇佣关系。

二、带路劳务合作的法律适用[4]

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第一条规定,民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;……(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。根据该规定,带路劳务合作法律关系可以定性为涉外民事关系,有关其法律适用,应根据我国的《涉外民事关系法律适用法》来确定。

根据《涉外民事关系法律适用法》的规定,带路劳务合作的法律适用可以概括为以下四个方面:

(一)标准劳动关系模式下的法律适用:单边适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定,劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。从法律条文字面意思,可以得出这样的结论:如果外国人在中国就业,原则上建立的是劳动合同法律关系,应适用中国法律;如中国劳动者(主要是对外承包工程外派人员)到带路国家工作,应适用工作地的法律,但工作地点难以确定的情况下,也可以适用用人单位所在地(主营业务地)法律。因此,标准劳动关系模式下,法律适用可以概括为“单边适用”。

不过,笔者以为上述规则仍过于笼统。实际上,中国劳动者到带路国家工作有两种形式,其一是直接与国外雇主签订劳动合同,其二是直接与中国用人单位签署劳动合同后再派往带路国家工作。对于前一种形式,适用工作地法律不会有任何问题,但对于后一种形式,则会涉及到《涉外民事关系法律适用法》中所强调的“强制性规定”问题,下文将详细论述。

(二)非标准劳动关系模式下的法律适用:双边适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定,劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。因此,外国人接受外国法人派遣来中国提供劳务的,原则上可以适用外国法律,而中国人被派遣至外国法人处(无论是中资还是外资),则可以适用中国法律。但涉外劳务派遣法律关系中,接受劳务方的所在地法律如有特殊规定的,将会面临劳务派出地法律和劳务接受地法律的冲突问题,这个问题的解决一直是国际司法领域非常棘手的难题。

我国《对外劳务合作管理条例》第十五条就规定,对外劳务合作企业、劳务人员应当遵守用工项目所在国家或者地区的法律,尊重当地的宗教信仰、风俗习惯和文化传统;第二十九条规定,劳务人员在国外实际享有的权益不符合用工项目所在国家或者地区法律规定的,对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益,要求国外雇主履行法律规定的义务、赔偿损失。由此可以判断,中国对于非标准劳动关系模式下的外派劳务人员采取的是双重保护思路,即要适用中国法律,也要遵守用工项目所在国家或地区的法律。除中国之外,带路沿线绝大部分国家基于对本国劳动力市场的保护和法制的权威性,一般也要求强制适用本国的法律。因此,非标准劳动关系模式下,法律适用可以概括为“双边适用”。

(三)非劳动关系模式下的法律适用:协议适用

非劳动关系领域,从表层的法律结构上来看,不涉及到劳动者的合法权益保护问题。因此,各国对此基本上都采取意思自治的原则来予以规范。在中国,当事人“意思自治”已经从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此,非劳动关系模式下,法律适用可以概括为“协议适用”。

但协议选择合同适用的法律如何在实践中具体操作,包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律范围等等,都需要进一步明确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第六条规定,中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。第七条又规定,一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。

(四)强制性规定的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第四条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定;第五条又规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。其中,对于“涉及劳动者权益保护的”内容,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十条明确,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定。按此规定,中国劳动者与境内用人单位建立劳动合同关系后被派往境外工作的,原则上仍应当适用中国法律,而不是适用工作地法律。至于中国劳动者和境外雇主建立劳动合同关系的,且劳动合同履行地在境外,根据国际私法或冲突法规则,原则上中国法律无管辖权,除非存在双边协议或各方都认可的国际条约对此有明确规定。

即使如此,笔者以为,所谓的“涉及劳动者权益保护的”还是比较宽泛的,具体执行上存在争议。实践中,劳务合作过程中,既有通过劳动合同、集体合同、服务合同等形式固定的权利义务,也有基于国家强制性规定而产生的权利义务。针对是不是所有基于劳务合作而产生的权利义务都属于“强制性规定”,理论界和实务界一直存在争论。

在我国,针对外国人的法律适用,《外国人在中国就业管理规定》第23条给出的答案是:“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”笔者以为这一部门规章就带来如下问题:除了工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险之外,有关无固定期限劳动合同、解雇保护制度、赔偿金制度等规范是否也适用外国人?司法实践中,关于外国人在中国就业的法律适用主要存在两种审判思路:

1.强化意思自治。例如上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(沪高法民一(2006)17号)第二条规定:“在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题:(一)原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定(劳部发(1996)29号)第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,劳动争议处理机构可予支持;(二)当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定;(三)当事人在上述(一)、(二)所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,劳动争议处理机构不予支持。”由此可见,上海的司法实践主张外国人在中国就业除《外国人在中国就业管理规定》规定的最低标准外应按照意思自治原则来进行规范。

2.强化国家管制。例如:广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第十八条规定:“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”由此可见,广东的司法实践是外国人在中国就业应当适用包括《劳动合同法》在内的法律法规。

由于对外国人在中国劳务合作关系在适用法律的问题上存在分歧,导致实践中经常出现观点或方向不同的判例,损害了法制的权威性,也难以发挥出法律应有的指引功能。

综上分析,带路劳务合作中,有关标准劳动关系,无论是对内的劳务合作关系,还是对外的劳务合作关系,原则上都适用中国法律,即单边适用;对于非标准劳动关系,原则上适用劳务派出国法律,但是也会涉及到需要适用用工项目所在国家或地区的法律问题,即双边适用;对于非劳动关系,因不直接涉及劳动者权益保护问题,可以由当事人协议选择所适用的法律,没有协议或约定不明适用最密切联系地法律,即协议适用。

三、有关带路劳务合作法律规制制度的思考

理清带路劳务合作的用工模式及法律适用制度后,笔者建议劳务合作法律规制制度应在以下三个方面予以构建或完善:

(一)放宽就业准入

目前,世界各国普遍没有放开各自的劳动力市场,即大部分国家都有自己的就业准入制度,很多国家还有对外国劳工的比例或配额限制制度。根据普华永道的统计,一带一路沿线四十多个主要国家中,只有马尔代夫、格鲁吉亚两个国家没有实行外国人就业证件管理制度。

在我国,对内劳务合作中,除了对外国人就业资格的限制之外,我们还限制外国人通过劳务派遣的形式进入中国境内的用人单位工作。对外劳务合作中,我国要求对外劳务合作企业必须具备特定的资格才能从事对外劳务合作业务[5],其中600万实缴注册资本金远高于《劳动合同法》对劳务派遣企业规定的200万注册资本金的要求。

笔者以为,上述对劳务合作的准入限制阻碍了人才或劳动力的市场流动,并不利于一带一路战略的推进实施。因此,笔者建议,在充分考虑各国国情的基础上,各国应逐步弱化国家管制,放宽准入制度限制。我国作为一带一路的发起国、倡导国,可以先行先试,按照促进劳动力资源跨境自由流动与合作共享原则,积极推进跨境劳动力市场一体化建设,打破阻碍劳动力生产要素跨境流动的边界屏障效应及体制机制障碍,特别是在对外劳务合作企业设立和运营等方面予以放开,建立健全的跨境劳动力人才市场及法律体系。

(二)强化契约优先

带路劳务合作中,意思自治、契约优先已经成为各类用工模式的基本原则。这不仅可以保证劳动力的有序流动,也可以明确各方的权利义务,便于维护劳动者的合法权益。

在我国对外劳务合作过程中,各类合作协议、服务合同、劳动合同已经成为国家监管的重点。《外国人在中国就业管理规定》规定用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。《对外劳务合作管理条例》规定,对外劳务合作企业应根据不同情况与国外雇主订立书面劳务合作合同、与劳务人员订立服务合同或劳动合同或者协调国外雇主与劳务人员签订劳动合同。

为确保实现当事人的意思自治,我国《对外劳务合作管理条例》还从以下几个方面来推进契约优先:

1.培训义务。《对外劳务合作管理条例》第十二条规定,对外劳务合作企业应当安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关法律、宗教信仰、风俗习惯等知识的培训;未安排劳务人员接受培训的,不得组织劳务人员赴国外工作。劳务人员应当接受培训,掌握赴国外工作所需的相关技能和知识,提高适应国外工作岗位要求以及安全防范的能力。

2.告知义务。《对外劳务合作管理条例》第二十四条规定,对外劳务合作企业与劳务人员订立服务合同或者劳动合同时,应当将劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项以及劳务人员要求了解的其他情况如实告知劳务人员,并向劳务人员明确提示包括人身安全风险在内的赴国外工作的风险,不得向劳务人员隐瞒有关信息或者提供虚假信息。对外劳务合作企业有权了解劳务人员与订立服务合同、劳动合同直接相关的个人基本情况,劳务人员应当如实说明。

3.报备义务。《对外劳务合作管理条例》第二十六条规定,对外劳务合作企业应当自与劳务人员订立服务合同或者劳动合同之日起10个工作日内,将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报负责审批的商务主管部门备案。负责审批的商务主管部门应当将用工项目、国外雇主的有关信息以及劳务人员名单报至国务院商务主管部门。商务主管部门发现服务合同或者劳动合同、劳务合作合同未依照本条例规定载明必备事项的,应当要求对外劳务合作企业补正。

4.协调义务。《对外劳务合作管理条例》第二十七条规定,对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同,并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。第二十九条规定,劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的,对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益,要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失。

劳务人员在国外实际享有的权益不符合用工项目所在国家或者地区法律规定的,对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益,要求国外雇主履行法律规定的义务、赔偿损失。

5.连带责任。《对外劳务合作管理条例》第二十七条规定,劳务人员未能从国外雇主那里得到应有赔偿的,有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的,劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。第二十九条规定,因对外劳务合作企业隐瞒有关信息或者提供虚假信息等原因,导致劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的,对外劳务合作企业应当承担赔偿责任。

笔者以为,目前在带路劳动合同过程中,《对外劳务合作管理条例》所确立的契约优先制度值得肯定和推广。未来在外国人在中国就业的制度设计上可以考虑强化协议管理和控制的作用,并相应弱化国家管理和控制的影响。

(三)分类适用标准

在带路劳务合作过程中,如何落实各国的强制性规定是劳务合作能否顺利开展的关键。笔者以为,应对强制性规定进行适当的分类并加以推进落实:

1.与劳动过程相关的强制性标准

劳动基准,与劳动过程直接相关联,例如劳动安全与卫生、最低工资、工作时间(含工间休息、休息日)、工伤和意外保险、女工与未成年工保护等,这些标准都涉及劳动者的基本生存权问题,涉及人类普适性的价值观。对于这类标准,世界各国一般都坚持雇主或用人单位应遵守劳动合同或劳务合同履行地的法律制度。与此同时,各国并不排斥,甚至鼓励雇主或用人单位提高劳动基准,主要是通过约定的方式,例如签署集体合同或劳动合同、雇佣协议等。因此,关于和劳动过程相关的劳动基准的适用问题,可以概括为“强制适用(履行地标准)为原则、约定从高(非履行地标准)为补充”。

2.与劳动过程不相关的强制性标准

与劳动过程没有直接关联关系的强制性标准,例如社会保险(除工伤保险之外)、休假、医疗期(区别工伤医疗期)、解雇保护等,这些标准的适用往往各国的政治、经济和社会制度密切相关,具有一定的国别或地区个性。对于这类标准,笔者以为应适用“约定优先为原则,强制适用为例外”。

但实际情况是,绝大部分国家都不愿放弃对此类强制性规定的管辖权,以至于很多纠纷都会涉及到双重适用问题,即劳务派出地和用工项目所在地的法律都需要遵守,这无疑提高了劳务合作的成本和风险。目前比较有效的做法是签订双边协议,以相互豁免各自的强制性标准。例如,在社保领域,我们国家就和很多国家(韩国、德国、丹麦、加拿大、芬兰、瑞士、荷兰、法国、西班牙、卢森堡、日本)达成了豁免协议,只是目前与一带一路沿线国家基本没有签署此类互免协议。作为一带一路的倡导国、推进者,中国未来可以进一步推进与沿带路国家的双边协议或签署带路国家的国家协议或条约,以进一步降低劳务合作的壁垒。

正如最高人民法院所指出的那样,“必须强调的是,这里的强制性规定,与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度,因此,对于强制性规定的理解应当严格、谨慎,如果滥用,将会大大折损国际私法的积极作用,甚至带来消极后果。”[6]

3.兼顾国际劳工标准、条约和企业社会责任

在国际间的劳务合作中,有关劳工问题的国际劳动标准、条约和企业社会责任等,尽管只具有软法功能,但因其国际或社会的影响力,仍一直发挥着作用。除了国际劳工组织确立的劳动标准之外,还存在TPP(Trans -Pacific Partnership Agreement, TPP)劳工条款、SA8000以及很多跨国公司自己推出的社会责任标准。在中国大力推进“一带一路”战略及亚洲基础设施投资银行、丝路基金、金砖国家新开发银行等推动下,尽管目前我国已与俄罗斯、新加坡、马来西亚、巴林等多国签署了双边劳务合作协定或备忘录,但较于中资企业新一轮海外投资、基础设施互联互通的持续性扩展战略布局,我国国际劳务合作的成果仍难以对海外劳工权益保护产生实质影响。由于国际合作协定数量较少、范围局限,缺少对有关工时、工资、劳动安全、社会保障、对外劳务管理等方面达成合作共识的统一标准,中资企业仍须在熟悉国际贸易和劳动法律的专业人士帮助下,高度关注、研究各国劳工条款,适时调整带路国家的劳工战略。因此,笔者认为,我国应秉持开放合作的态度,积极推进与他国签订双边劳务协定及加强国际劳工公约参与度,如确定统一工时、工资标准,细化劳动者权益保障体系,对国际公约适用情况加以规定等,充分借鉴带路各国的劳工制度,强化国际间劳工政策及法律制度的衔接,加快涉外劳动法治进程,建立中国特色跨境劳务合作标准及法律体系,从而实现真正的人才互联互通。

注解:

[1]带路劳务合作中涉及到政治风险(战争、动乱、政党或政府更替和国际冲突等)、社会风险(文化、风俗、治安、工人结社和运动、政策变化导致的冲突等)和法律风险(集体劳动关系或工会稳定,笔者更倾向于属于社会风险)。本文探讨的主要是法律风险。

[2]花勇,《“一带一路”建设中的海外劳工权益法律保护》,载《云南社会主义学院学报》2016年第2期。

3]为便于表达,此类概括是从中国国内法的角度来分析或归类的。

[4]鉴于各国法律制度的差异和研究范围限制,本文仅从国内法和冲突法的角度对带路劳务合作的法律适用问题进行论述。

[5]《对外劳务合作管理条例》第六条 申请对外劳务合作经营资格,应当具备下列条件:

(一)符合企业法人条件;

(二)实缴注册资本不低于600万元人民币;

(三)有3名以上熟悉对外劳务合作业务的管理人员;

(四)有健全的内部管理制度和突发事件应急处置制度;

(五)法定代表人没有故意犯罪记录。

[6]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》答记者问。

 

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